焦点问题： “跨境提供”与“境外消费”的界限
“跨境提供”与“境外消费”的 界限
GATS对“境外消费”方式的定义中并不包括消 费者跨境移动的因素。随着电子商务的发展，该 因素的缺位使得 “境外消费”和“跨境提供”的 界限变得模糊起来。当一成员境内消费者在国际 互联网上通过登陆另一成员境内的娱乐网站获取 在线视听服务时，如果该网站所附着的服务器也 位于提供者成员境内的话，究竟是属于“跨境提 供”还是“境外消费”？
《1993年列表指导方针》
从“哪些项目应被列入表中”和“如何将这些项目列表” 两大方面入手，对各成员应如何编制具体承诺表提供了比 较详细的指引。其目的在于帮助谈判各方准备其要价、出 价和具体承诺表，确保具体承诺的可比较性和明确性。 部分和分部门的划分应以秘书处修正的《服务部门分类表》 为基础。该分类表中的每个部门和相应的CPC编号相对应。 如果有必要对一个部门作进一步划分，应以CPC或其他公 认的国际分类（例如金融服务附件）为基础。如果某成员 想使用自己的分部门分类表或定义，其应按照前举例的方 式提供CPC索引号。如果这样做不可能，其应给出足够详 细的定义，以避免其承诺的范围有任何含混之处。
（WT/DS285/R, 10 November 2004, paras.6.76-6.82 ）
上诉机构对这两份文件的定位:解释之补充资料
“专家组似乎认为，参加谈判的当事国要求编制和发布这些 文件并在准备自己的出价时使用这些文件，就表明他们已 经将这些文件接受为与条约有关的协定或文书，我们不能 同意这种理解。正如美国向专家组所指出的，美国和其他 一些谈判的当事国在《服务部门分类表》被提议时就明确 表示，尽管各当事国被鼓励遵循《服务部门分类表》的基 本结构，这并不意味着要用CPC的定义或其他‘特定术语’ 来约束各当事国，‘清单的结构也不属于谈判的事项’。 作为列表指导方针前言的解释性注释也明确规定，尽管其 意在协助‘负责编制承诺表的人’，这种协助‘不应被视 为对GATS的权威法律解释’。” “专家组在认定这些文件构成上下文时所作推理（我们认 为是错误的）的某些方面仍然证明了这些文件构成‘准备 工作’，是第32条意义上的与缔结GATS相关的‘缔约之 情况’。 ” （WT/DS285/AB/R, 7 April 2005, paras.175-177 ）
思考
“专家组愿意提及美国的立场：鉴于其长期以来严格管制赌博服务 的立法史以及公共政策的考虑，美国没有也不可能对赌博服务作出 承诺…… “美国多次强调其没有对赌博服务作出承诺的意图。考虑到在 GATS、甚至GATS中所体现的“服务贸易”概念出现之前数十年， 本案中产生争议的那些立法就已经存在了，这可能是真实的。因此， 我们对美国的这种观点有同情之意。然而，一项具体承诺的范围不 能取决于某成员在谈判时的所意愿或所不意愿的。” “WTO的成员应善意地谈判、履行和解释他们的条约义务，在 《WTO协定》中不存在允许去探求和确定某一个成员意图的条款， 除非这种意图已反映在条约规定中。” “我们注意到在这一点上，美国很可能是无意间作出了关于赌博服 务的具体承诺。然而，专家组要做的不是去揣测美国在作出具体承 诺时的意图。我们的任务是根据事实和证据去解释和适用GATS。”
第八讲 《服务贸易总协定》（GATS） 的纪律边界
范围和定义
具体承诺表
范围和定义
“本协定适用于各成员影响服务贸易的措施。”
（第1条第1款）
服务
服务贸易
成员的措施
影响
服务
“ „服务’包括任何部门的任何服务，但在行使政府 职权时提供的服务除外。” “ ‘行使政府职权时提供的服务’指既不依据商 业基础提供，也不与一个或多个服务提供者竞争 的任何服务。”
具体承诺表的结构
每个成员的具体承诺表应列明：（a）市场准入的条款、限 制和条件；（b）国民待遇的条件和限制；（c）与附加承 诺有关的承诺；（d）在适当时，实施此类承诺的时限；以 及（e）此类承诺生效的日期。 根据各项具体承诺的适用范围，可以将它们分成两大类：适 用 于 所 有 服 务 部 门 的 “ 水 平 承 诺 ” (Horizontal Commitments) 和 仅 适 用 于 特 定 服 务 部 门 的 “ 具 体 承 诺”(Specific Commitments)。就每项承诺的水平而言， 又 可 分 为 两 个 层 次 ： （ 1 ） “ 全 面 承 诺 ” （ full commitment），相应地，在国民待遇或市场准入限制措施 栏中标明“无”（none）；（2）“部分承诺”（partial commitment），相应地，在国民待遇或市场准入限制栏中 标明存在的具体限制措施。在这两种情况下，成员都是“受 约束的”（bound），如果未在某一部门做出承诺的话，就 会标明“不受约束的”（unbound）。
影响
“ 就本协定而言：（C）‘各成员影响服务贸易的措施’包括 关于下列内容的措施： （i）服务的购买、支付或使用； （ii）与服务的提供有关的、各成员要求向公众普遍提供的 服务的获得和使用；（iii）一成员的个人为在另一成员领 土内提供服务的存在，包括商业存在 ”
争议点：“影响” 的确切含义
“影响” 的确切含义
（WT/DS285/R, 10 November 2004, paras.6.135-6.137）
推荐阅读
1.Markus Krajewski, Public Services and the Scope of the General Agreement on Trade in Services (GATS)， /Publications/PublicServicesScope.pdf 2.Report of the Panel, European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/R ; Report of the Appellate Body, WT/DS27/AB/R 3.Report of the Panel, United States – Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R; Report of the Appellate Body, WT/DS285/AB/R.
服务贸易
“就本协定而言，服务贸易定义为： （a）自一成员境内向任何其他成员境内提供服务； （跨境提供） （b）一成员境内内向任何其他成员的服务消费者提供服务； （境外消费） （c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的商业存在 提供服务； （商业存在） （d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的自然人存 在提供服务。（自然人流动）”
“欧共体香蕉案”专家组认为：根据《维也纳条约法公约》 第31条关于条约解释的一般规则，“影响（affecting）” 一词的通常含义并未将GATS的适用范围限于特定类型和 特定管制领域的措施。相反，像“影响”这样建立于“效 果”基础上的定义可以包含任何类型、任何领域的措施。 GATS第28条（c）项并未将GATS第1条中的“影响服务 贸易的措施（measures affecting trade in services）”限 缩为“关于服务贸易的措施（measures in respect of trade in services）”，因为第28条（c）项中对于“措施” 的列举本身并不穷尽，其中的“关于（in respect of）” 一词并不是要描述“影响服务贸易的措施”的范围，而是 要说明“这类措施所要规制的对象（what such measures might regulate）”。成员所采取的任何措施，只要影响 到了服务贸易，都属于GATS的适用范围。
专家组对这两份文件的定位 : “上下文” 《维也纳条约法公约》第31条第2款所指的“上下 文”，即因缔结GATS所订之协定。 “2、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附 件在内之约文外，并应包括：(a)全体当事国间因 缔结条约所订与条约有关之任何协定。” 理由： 满足以下三个条件：与条约（即GATS）有关； 属于全体当事国间所订的协定或一些当事国间所 订并经其他国家接受的文书；因缔结GATS所订。
成员的措施
“ „成员所采取的的措施’指下列机构所采取的措施： （i）中央、地区或地方政府和主管机关；及 （ii）由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使 权力的非政府机构。 在履行本协定项下的义务和承诺时，每一成员应采 取其所能采取的合理措施，以保证其境内的地区、 地方政府和主管机关以及非政府机构遵守这些义务 和承诺。” 关键问题： “地区或地方政府和主管机关所采取的措施”
具体承诺表的结构
“肯定清单”和“否定清单”之争 在条约中预设并非普遍适用的义务，缔约方可 以承诺受条约义务约束的领域，凡未明确承诺的 领域就不在条约义务适用范围之内。但一般会通 过后续谈判逐步扩大条约义务的约束范围。 在条约中设定普遍适用的义务条款，但允许缔 约方通过谈判对这种高水准义务的适用范围设定 有限的例外，且将通过后续谈判逐渐消除这些例 外。
《服务部门分类表》
GATT秘书处于1991年7月10日发布。该分类表主要由两 栏构成。左边一栏名为“部门和分部门”，共计11个服务 部门，每一部门又分为若干个分部门，共计155个。右边 一栏名为“对应的CPC”[CPC是《联合国中心产品分类表》 （United Nations Central Product Classification）的 简称，是对货物和服务的详细分类表]。基本上左边一栏 中的每个部门和分部门都会在右边一栏中有个相应的CPC 代码。 《服务部门分类表》中的部门10为“娱乐、文化和运动服 务（视听服务除外）”，其中的分部门10.D为“运动和其 他娱乐服务”，与其相对应的CPC代码为964，在CPC 964项下，又分为9641运动服务和9649其他娱乐服务， 9649项下又包括96492赌博服务。