论就业歧视的界定摘要就业歧视现象在我国普遍存在，而相关立法相当落后，学界对就业歧视界定规则的研究也不深入。

歧视是对正义原则的违背，其实质是一种不正当的区别对待。

欧盟将歧视分为直接歧视和间接歧视，“正当理由”在歧视认定中发挥着重要作用。

我国应借鉴外国相关立法和司法经验，制定适合我国现状的就业歧视界定规则，可根据先赋因素和自获因素两种情形区分就业中的区别对待现象，继而分别规定构成歧视的不同标准。

关键词：就业歧视／区别对待／正当理由自2002年4月蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高行政诉讼案以来，与就业歧视相关的报道不断涌入人们的视野。

不管是被称为“中国宪法平等权第一案”的蒋韬案，还是被称为“中国乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局的行政诉讼案，都引起了社会和学界的广泛关注和计论。

但法学理论界更多的是将目光投向两案对中国宪法诉讼制度的推进意义上，而对就业歧视的讨论远没有宪法诉讼来得热烈。

分析这两个案件的判决结果可以发现，诉讼当事人或者“倡诉者”试图通过宪法的平等原则来对抗就业过程中的歧视对待，在操作上实属无奈之举。

正因为我国劳动法在反就业歧视上的缺陷，社会各界对于制定相关立法的呼声高涨。

然而，究竟怎样的行为是就业歧视，是否所有区别对待都构成歧视，如何界定就业歧视学界对这些问题的研究尚不深入，更未形成统一认识。

本文拟对此做一探讨。

一、正义原则与就业歧视从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。

相等地东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。

然而，人类的属性在于：他们都是独一无二的——并且各不相同。

谁与谁相等或同类换言之，应该依何种标准来划分人类群体，从而在法律上给予“同类”的人以相同的对待这一问题始终悬而未决。

法学的任务之一就是在具体领域中确定此等本质性范畴，形成一些合法与不法的基准。

就业意味着职业作为一种资源或财富的分配。

即利益的分配。

平等就业也就是对利益的平等分配，这种分配应符合正义标准——相同者予以相同处理，不同者予以区别对待。

法律制度本身在设置的过程中，首先必须对类属进行划分。

一种合理的归类，应正好包括相对于法律目的而言处境相同的人，换言之，应对法律上“相同”的归类做合目的性考量。

所以，要探求含义模糊的“相同”与“不同”在具体情境中究竟意味着什么，我们必须在归类的背后寻找法律的目的。

笔者认为，在反就业歧视中，上述归类应着重于消除个人先赋起点的差异，保障就业机会的平等；同时，对那些处于弱势社会地位的群体给予特殊保护。

罗尔斯认为，人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然禀赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法选择的，因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。

法律作为一种社会评价和调节机制，不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等。

据此，这类人力难以支配的先赋因素不应成为对劳动者进行归类的标准。

虽然，不同劳动者在种族、民族、宗教、性别、外貌等先赋条件上存在差异，但在法律上，他们仍应享有相同的待遇。

所以，基于先赋因素决定个人就业机会的不同是不正当的，从而构成歧视。

另一方面，在社会、经济领域内，由于人们之间存在的差异使得每个人不可能具有同样的能力和同样的主观努力程度，故经过自由竞争后的结果不可能相同。

如果法律无视这些差异，反而是不正当的。

因而，在一定的方面和程度上，允许正当的区别对待。

一般认为，以能力、经验、知识等可以通过个人努力达到的自获条件为标准的区别对待，是通过个体之间的竞争达到资源合理配置的需要，因而是正当的。

所以，不是所有的区别对待都构成歧视，歧视的本质是一种违背正义原则的、不正当的区别对待。

然而，在现实生活中，区别对待现象异常复杂。

并非所有基于先赋因素的区别对待都是不正当的，也并非所有基于自获因素的区别对待都是正当的，在这两大类区别对待中都存在着例外情形。

如何衡量就业过程中区别对待的正当性是各国立法者和司法者们一直力图解决的问题。

二、比较视野下的反就业歧视——欧盟的立法和司法实践自1957年《罗马条约》以来，追求两性平等一直是欧共体关注的目标。

而欧盟的反歧视立法主要是依靠欧洲法院在两性工作平等领域的司法实践而发展起来的，这种司法实践为欧盟反歧视法律中普遍原则的出现和“关键概念”的具体化奠定了基础。

《阿姆斯特丹条约》的签署，使欧盟反歧视法律不但在两性工作方面发挥作用，而且获得了解决种族、民族、宗教、肤色、性取向、年龄和残疾等领域歧视的权力。

为了保障《阿姆斯特丹条约》的实施，欧盟颁布了两项重要指令——第2000／43号“实施反种族和民族歧视的平等待遇原则”指令和第2000／78号“在就业和职业领域设立平等待遇一般框架”指令，这两项指令对工作领域的歧视做了最新的具体规定。

在欧盟法中，歧视按其表现形式被分为直接歧视和间接歧视两大类。

根据第2000／78号指令，直接歧视指基于种族、民族、宗教、性别、残疾、年龄和性取向等原因，在其他条件相同的情况下，给予另一主体较差的待遇。

歧视的动机或意图不是直接歧视的必要条件，只要该措施的结果具有歧视性就足够了。

间接歧视则被用来针对那些有歧视效果的措施：某一表面中立的条款、标准或行为，若使特定种族、民族、宗教、性别、残疾、年龄或性取向的群体处于相对不利的地位时，就构成了间接歧视，除非该表面中立的条款、标准或行为可以被一个客观、合法的目的证明是正当的，且达到该目的的手段合宜且必要。

这种从结果出发进行的考量，能够更有效地保障劳动者权益，因为只要雇主的行为使受保障群体的多数成员处于不利地位，那么就推定这种损害结果源于雇主对受保护群体的歧视，除非雇主能提出正当理由推翻这种因果关系。

对于间接歧视的构成是否以具有歧视意图为要件的问题，欧洲法院的态度从起初的肯定回答逐步转向否定，因为将间接歧视只限定为有意图的行为会明显地限制它的有效性。

举证责任问题是歧视案件中的重要问题。

由于原告即受害人通常难以获得雇主的歧视证据，因此欧盟通过了第97／80号“性别歧视案件举证责任分配”指令。

该指令规定了性别歧视案件中的举证责任倒置规则：原告只需证明存在着可推定为性别歧视的事实，即雇主的某一行为导致特定群体处于不利地位；被告则需要证明其区别对待具有正当理由，因而并未违反平等待遇原则。

这一指令不但适用于性别歧视情形，之后也适用于立法所涉及的其他领域的歧视。

不管在直接歧视还是在间接歧视的案件中，都存在着例外情形使区别对待行为得以正当化，但论证这两种区别对待合法的理由并不相同。

（一）直接歧视案件中的正当理由根据法律传统，没有人会为直接歧视辩护，除非有明文规定的特殊例外。

按照欧盟法，这类例外是指“真正的、决定性的职业要求”，对弱势群体的特殊保护，以及国家为实现实质平等而采取的“肯定性歧视”（比如规定企业雇佣残疾人的比例）。

第2000／43号指令第4条规定：“成员国可以规定，根据与种族或民族身份有关的性质产生的区别对待不构成歧视，如果是因为特殊职业活动或其从事工作的性质，而这种性质构成了真正的、决定性的职业要求，假使其目标合法，要求恰当。

”第2000／78号指令第4条也以相似的条款起草，规定了种族和民族领域直接歧视的“职业要求”例外。

该指令第2条还规定了平等待遇原则在性别领域的三种例外：首先，劳动者的性别构成决定性的因素（第2款）；第二，妇女需要保护，尤其是怀孕期和哺乳期妇女（第3款）；第三，国家已实施“积极性的行动”方案（第4款）。

为明确平等待遇的例外情形，法律在某些具体领域做了进一步阐释。

例如，第2000／78号指令第5条规定了关于年龄方面的正当的区别对待：（a)禁止获得就业和提供特殊工作的规定以保护年轻人和老年劳动者；（b)设立最低年龄标准作为退休和残疾津贴合法性的条件；（c)根据职业对身体或精神方向的要求，设立不同种类或群体的雇员可获得退休或残疾福利的不同年龄；（d)根据工作岗位的培训要求或在退休前合理期限的就业需要，设立被录取人员的最高年龄标准；（e)设立关于职业经验时间长短的要求；(f）为实现合法的劳动市场目标而设立恰当的必要的年龄限制。

由于“真正的、决定性的职业要求”不是一个确定的概念，在具体情况中，判断特定种族、民族、宗教、性别、年龄、外貌等先赋因素是否为某一职业所必需仍有赖于法官的自由裁量。

从目前的司法实践来看，欧洲法院对此做了严格的解释以推进平等目标的实现。

（二）间接歧视案件中的正当理由自工作领域的反歧视法制建立以来，在欧盟发生的歧视案件多为间接歧视。

与直接歧视案件中的区别对待行为一般不能被正当化不同，根据间接歧视概念中的除外条款，区别对待行为所造成的歧视效果可以因被告提出的正当理由而合法化，因此法院在判断一项行为是否构成间接歧视时，“正当理由”在其中发挥着重要作用。

在1986年的Bilka案中，欧洲法院首次明确阐述了供成员国评判区别对待的理由是否正当的测试方法。

Bilka案涉及同工同酬问题，在该案中，Bilka公司的全职人员在退休后享有一笔奖金，而兼职人员则无权享有，除非该兼职人员的合计雇佣时间达到15年。

欧洲法院经审理认为，这一奖金制度构成对女性的间接歧视，因为多数女性劳动者由于其家庭责任而无法承担全职工作，也就没有资格享有奖金，法院进一步指出，成员国法院有职责评判雇主提出的理由能否证明其区别对待的正当性。

如果内国法院认为区别对待的理由是客观的，并且符合以下几点要求，那么影响女性数量远大于男性的事实并不足以得出雇主行为违法的结论：（a)是为了满足企业的真实需要；（b)对达到企业所追求的目标而言是适当的；（c)对达到企业所追求的目标而言是必要的。

Bilka 案中形成的正当理由的判断标准在之后的歧视案件中为欧洲法院所沿用和发展，构成了欧盟关于区别对待正当理由的判例法的基础。

然而，欧洲法院在理解正当理由判断标准的含义时，其态度在不同的歧视案件中有所不同。

譬如在“企业真实需要”标准上，欧洲法院未给出应在何种严格程度上适用该标准的指示。

在Rinner案中，法院允许宽泛模糊的“社会经济政策”作为正当理由；而在Danfoss案中，法院则认为“真实需要”应考虑所涉雇员的特定职责，而不能以雇主从雇佣具有某一特征（该案中指更具流动性）的劳动力中获得某些模糊的好处为由而将之视为“真实需要”。

这种将“真实需要”与“职业相关性”等同的测试方法无疑更为严苛。

之所以出现欧洲法院对正当理由标准的游移态度，其原因是多方面的：价值判断的固有特点，法律语言的内在缺陷以及歧视领域社会状况的多变性和复杂性共同决定了欧洲法院对正当理由标准的理解的变化和发展。