《民法典》之合同保全制度分析合同代位权制度、撤销权制度原规定在《合同法》第四章合同履行章节，《民法典》合同编将其单列一章规定在合同保全章。

下文笔者对《民法典》合同编合同保全的相关规定进行解析。

一、合同保全制度理论基础合同保全也即债的保全。

笔者首先通过具体的事例分析合同保全制度的合理性、必要性。

乙为某上市公司高管，工资收入颇高，且名下还有两套住房，丙为刚大学毕业的研究生，工作尚无着落。

如果甲打算将自己的住房出售，乙、丙均有购买意愿，在合同内容（包括价款、支付方式等）完全一致的情况下，甲会把住房卖给谁？从理性的角度讲，甲肯定会将住房卖给乙。

因为乙有一定的资金实力，有合同债务履行的保障。

实际上，我们在签订合同时，我们自身的所有财产为我们履行合同提供了保障，合同相对人可以处置我们所有的财产实现他的债权，这是个最基本的规则。

我们在签订合同时所有的财产可以叫做责任财产。

我们每个人的财产都是变化的，比如我们会去投资股票，股票跌了，我们的财产价值下降了，再比如我们子女需要上学，我们支付了学费、必要生活费，财产也会减少。

像这种正常的商业风险以及因履行法定义务导致责任财产减少，法律不会干预、也不能干预。

但当债务人以一些不正当行为减少自己的财产、影响债权人债权的实现，如在债务人欠钱不还的情况下、债务人对次债务人的到期债权不行使权利，债务人无偿将自己的房产转让给第三人等，针对这些债务人的不当行为，法律予以纠正，所以法律规定了合同保全，也即债的保全。

通过上述的介绍，可以看出合同保全就是在合同债权主体以不当行为减少自己的责任财产、损害合同相对方利益时，法律赋予合同相对方保全的权利，以保障合同相对方利益不受损失。

如果合同债务人以消极的行为损害合同债权人利益，合同债权人即可行使代位权。

如果合同债务人以积极行为损害合同债权人的利益，合同债权人即可行使撤销权。

合同相对性是合同的基本原则，虽然随着社会的发展，《民法典》对合同相对性有所突破，但合同相对性的根本原则属性并未动摇，因为合同相对性是民事主体对合同的自由选择，是民事主体自由行使权利的集中体现，是民法自由原则的重要组成部分。

但社会交易的多样性、复杂性，导致合同主体的自由行为可能会影响到第三人利益，合同保全制度是对合同相对性的有效补充，使得合同法律规定更加完善。

合同保全制度的适用会冲击着合同相对性基本原则，这就需要法律上的价值选择和平衡。

二、投资收益是否属于合同保全范围？前文介绍，合同主体正常投资的商业亏损不属于不当行为，正常商业风险导致合同主体责任财产减少法律不予干预。

那么投资后财产增值部分是否属于合同主体责任财产范围？答案似乎是显然的，这既是对债权人利益的保护，也是基于公平原则需要。

比如甲与乙签订合同需要支付货款，签订合同后甲用１００万元投资房产，现在房价升值，变现后获取１８０万元，增值部分也应当属于甲的责任财产范围。

既然投资的增值收益属于责任财产，那么就应当属于合同保全范围，但同时我们也需要考虑债务人的投资合作伙伴利益，所以具体情况还需要具体分析。

如甲欠乙１００万元，甲投资了Ａ公司，持有Ａ公司３０％股份，现Ａ公司盈利，甲可以分得公司利润８０万元。

根据《公司法司法解释（四）》第十五条规定：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

所以在Ａ公司没有就盈余分配方案做出股东会决议时，这个利润也仅是期待权，这时甲不积极分得这８０万元利润，乙是不能行使债的代位权。

根据《公司法司法解释（四）》第十四条的规定，股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

所以如果Ａ公司已经就盈余分配方案做出股东会决议，此时Ａ公司分配给甲的利润就是到期债权，如果甲怠于行使权力，乙是可以行使代位权的。

根据《合同法司法解释（一）》第十三条规定可知，代位权诉讼中，对“怠于行使其到期债权”的抗辩，仅能是通过诉讼或者仲裁方式向债务人主张权利。

而《九民会议纪要》第二十九条规定，公司召开股东会属于公司内部治理范围，股东要求公司召开股东会的，人民法院应当告知自行召开。

股东坚持起诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，驳回起诉。

所以股东会的召开不具有可诉性，这就证明了公司股东会没有通过盈余分配方案，可得利润是不可代位的。

当然在这种情况下，公司股权的盈余分配利润不可代位，但股权作为独立财产性权利，债权人可以请求法院执行债务人在公司中的股权份额，变卖股权用于清偿债务。

合伙企业不同于公司法人，合伙企业没有独立人格，合伙人需对合伙企业债务承担连带责任。

同时合伙企业也不同于一般的个人合伙，合伙企业作为独立民事主体，其财产权也是相对独立的。

《合伙企业法》第二十条规定：合伙人出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。

第二十一条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。

合伙企业的利润分配债权人能否行使代位权呢？基于合伙企业财产的独立性，《合伙企业法》第四十一条规定了，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

该条似乎排除了债权人对债务人在合伙企业中的利润代位权。

但笔者认为，合伙企业的利润分配代位权应当参照公司制度执行，如果合伙企业形成了具体的利润分配方案，也应当允许债权人对可分配的利润行使代位权，因为这和到期债权并无本质上区别。

《民法典》第九百七十五条规定：合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。

《民法典》中的合伙协议主要调整的是个人合伙关系，因此对于个人合伙的利润适用代位权制度，应当是可以的。

另外，如果债务人拒绝第三人的赠与行为，债权人能否行使代位权或者撤销权呢？笔者认为，债的保全必须是针对债务人的不当行为，在第三人赠与的情况下，债务人并无必须接受的法律义务，债务人的拒绝行为并无不当，完全基于意思自由的行为，因此债权人无权要求债务人必须接受赠与，自然也就不能因为债务人拒绝赠与行为而行使代位权或者撤销权。

另外，在债务人拒绝第三人赠与的情况下，虽然表面上损害了债权人的利益，但这种利益是“意外”利益，不属于债权人的期待利益。

从这个角度上讲实际上债权人只是没有意外收益，不存在利益损害。

三、“返还”财产返还给谁？合同保全，无论债的代位还是债的撤销，都会发生使减少财产“返还”的法律效果。

债的代位，通过债权人向次债务人主张权利，使得应当属于债务人的债权得以实现；债的撤销，通过债权人撤销债务人与相对人的行为，使得不当行为“并未发生”，减少的财产回归。

那么“返还”的财产返还给谁呢？这是合同保全的重点。

比如，甲和乙对丙分别享有２００万元的债权，并都进入法院强制执行程序。

在执行过程中，因丙无财产可供执行，两个案件都终结本次执行。

后甲发现丁对丙有１００万元的债务，随以丁为被告，丙为第三人提起代位诉讼。

法院审理后，认定丙对丁负有１００万元到期债权，判决丁于判决生效之日起十日内支付甲１００万元。

因丁未履行判决，甲申请法院强制执行。

在执行过程中，丁将１００万元交至法院，乙能否作为丙的债权人，要求代位参与分配呢？传统的入库理论认为，合同主体的责任财产就像在一个仓库里，因其不当行为导致财产流失，现在财产被追回，当然应当返还至财产库，即“返还”至债务人，和股东通过代表诉讼所得利益归公司所有是一个道理。

现实生活中，每个法律主体可能会有很多交易行为，产生很多债权人。

该理论很好地解决了一个问题，即当债务人有很多债权时，所有债权人都可对返还的财产进行分配，保证了法律的公平原则。

但我们需要现实的考虑到，债的撤销行为针对的是债务人的积极行为，债权人觉得自己利益被侵害、积极行使权利保护自己的利益，似乎债权人会很有动力。

但债的代为行为针对的是债务人的消极行为，债权人需要通过“主动出击”的方式追回，这个时候债权人的动力可能不足。

为了激励债权人积极行使代位权，打击债务人的不诚信行为，我国《民法典》对代位权在传统的入库理论中做了例外规定。

《民法典》第五百三十七条规定：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。

笔者认为这样规定很合理，债权人行使代位权将要耗费大量的精力，花费大量的时间，包括查找线索、垫付诉讼费、支付律师费、通过诉讼主张权利，结果代位追到的款项让没有主张权利的其他债权人参与分配，确实有点不公平。

但如果其他债权人也采取诉讼措施积极行使代位权，对该债权采取了保全、执行措施，应当允许采取措施的债权人参与分配。

此外如果债务人破产，应当适用《企业破产法》分配债务人财产。

《民法典》第五百三十七条规定：债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

另外，无论是债的代位还是债的撤销，《民法典》均规定了行使范围以债权人的（到期）债权为限。

通过字面的意思理解，这里的债权人应当是主张权利的单个债权人。

但如果仅以主张权利的债权人债权为限主张权利，往往不能保护好主张权利的债权人利益。

《民法典》规定在一般情况下，债权人行使代位权，所追到的财产可直接归债权人（债权存在执行、查封或者债务人破产之外），这个问题可能不那么突出，但在债权人行使撤销权时，这个问题就比较明显了。

比如，丙欠甲５０万元，欠乙５０万元，丙将自己两辆车都无偿转让给了丁，并办理了过户手续，每辆车的价值都是５０万元。

那么丙行使撤销权，是只能撤销一辆车的无偿转让行为？还是两辆车的无偿转让行为都能撤销呢？按照《民法典》字面的意思理解，甲撤销权的行使范围仅能以自己的债权５０万元为限，那么甲只能撤销一辆车的无偿转让行为。

问题是这辆车仅值５０万元，车辆无偿转让行为因甲行使撤销权而撤销后，车返还给丙，乙也参与分配车辆转让款怎么办？这时甲只能实现２５万元的债权。

有人会说，这时甲再撤销另外一辆车的无偿转让行为，但如果过了撤销权的行使期限怎么办？或者这辆车毁灭了或者被丁又以合理的价格转让了怎么办？这样对甲债权的保护都是不利的。

因此，笔者认为从保护债权人利益角度考虑，这里的债权人应当是甲知道的、并有证据证明的乙所有债权人的债权，而不仅仅是指甲自己的债权。

这一点还需要司法解释予以明确！四、债的代位权我国《民法典》保留了到期债权的代位权，《民法典》第五百三十五条规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。