侵权行为法的一般条款
--比较法研究报告
刘生亮等
上传时间:2002-7-14
关键词: 侵权行为法
课题组召集人：刘生亮（2001级民商法学硕士研究生）
课题组成员：孙含会聂宏光张金海
麻锦亮郭林芳吴洁（2001级民商法学硕士研究生）
时丹徐敏罗艳莉（2001级经济法学硕士研究生）
姜伟华（2001级刑事法学硕士研究生）
李大伟（2001级环境法学硕士研究生）
报告执笔人：刘生亮
第一部分：前言
民法法典化的表达时，针对不同的调整对象或为实现、协调不同的法律价值，立法者往往采用相应的立法技术或者立法模式，从而形成所谓的法典之“结构——功能”模式。

从该视角来看，“在现代民法典中，存在着以法律概念、法条、法律规范、基本原则为构成元件的结构”。

[1]这既是对法律调整需要的回应也是人类长期立法、司法智识的总结。

在法条视野之中，即存有“法律的一般条款”。

所谓一般条款(Generalklause)，按照谢怀栻教授的观点，“是指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。

”[2]最著名的“一般条款”的表述是德国民法典关于诚实信用，以及关于善良风俗和权利滥用禁止的规定。

[3]它们或者彰显法律的公平正义，或者演绎法律的道德底线，或者弥补法典的缺漏和技术上的缺陷，或者在法学家那里发展出新的法学理论，它们在实际上起着一种社会安全阀的作用，使得民法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。

[4]瑞士民法典则较之德国民法典在更高的程度上运用了一般条款，即把诚实信用原则提高到整个民法的基本原则的地位。

[5]
“自20世纪下半叶始，一般条款的立法技术获得了特别的意义，这种一般条款，正如拉仑兹（Larenz）所强调的，为以判例发展法律规则以适应变化了的生活环境提供了可能……这些一般条款在其3种基本的样式——限制、调整和扩张——中，允许赋予封闭的立法系统一定的开放性，通过委托而不是立法者自己动手，授予法官对具体的法律关系的调整、行为标准或道德或社会行为的价值、在具体案件中为法律行为的当事人提取出限制的、矫正的、或补全的推论的能力，或提取出法律规范未曾规定过、但从这些标准和这些价值中延伸出来的附随的、从属的或手段性的义务的能力。

”[6]
在中国民法法典化、现代化之路上，也有学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式＋英美侵权行为法列举模式”的混合模式。

[7]
“实际上，各国民法典的表达不同是因为不同的国家和地区在进行民法典制定的时候，制约他们做出选择的前见是不一样的。

也正是因为他们的前见不一样，决定了他们最后做出的选择是不同的。

”[8]同理，侵权行为法立法模式的选择也受到民法典制定的前见的制约。

基于此，本报告旨在通过比较法之维的考察，以探究各国在制定民法典时候的前见，并分析哪些前见制约了侵权行为法立法模式的选择。

从而为我国侵权行为法立法模式的建构提供可资借鉴的他山之石。

【理论预设】
正如王轶博士认为：“对任何一个民法问题的讨论都必须首先探究讨论对象的问题的属性，也就是首先应该判定我们研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。

因为离开了对于讨论对象问题属性的探究，就无法选择适当的方法，提出有效的论证。

从这个意义上来讲，我们对于任何一个民法问题的讨论，都应该从一个特定的理论预设出发，即，所讨论的这个民法问题到底属于民法中的哪一种类型问题。

”[9]我们认为，“侵权行为法的一般条款”问题主要是立法模式问题。

而作为立法模式问题，我们需要探究以下两个方面：其一，各个国家在制定民法典的时候，选择不同的立法模式或不同的立法技术[10]的背后原因是什么，即在面临多种选择的时候是如何作出取舍的，其前见是什么；其二，在选择了相应的立法模式后，是如何进行表达的，而这种表达不仅包括立法层面的体系建构，还应包括司法层面的实践，即各国的法官们是如何把生活世界通过和超越民法世界的。

基于这样的理论预设，从这两个方面来展开对“侵权行为法的一般条款”的比较法研究将是合乎逻辑的选择。

【对象选择】
按照张新宝教授的观点，侵权行为法的立法模式除了英美法“完全列举＋过错侵权”的模式外，大陆法系的立法模式主要有德国（及其法系）的“递进列举”模式和法国（及其法系）的“一般条款”模式。

[11]勿庸置疑，法国民法典和德国民法典是大陆法系的两个楷模，就侵权行为法的立法模式选择而言，较晚近的民法典也都是在法国式或德国式之间作出选择，或者徘徊在二者之间选择一种折衷和平衡的模式。

由此，我们把考察对象重点放在法国民法典和德国民法典上，同时在第三部分，即表达一节穿插一些对相关法典的分析。

而接下来的问题就是考察的内容如何确定。

在法系样式的分类上，勒内•达维在其《比较民法概论》中认为，“只有两条标准能够经得住一切批评，即意识形态标准（这是宗教、哲学、政治、经济和社会结构的产物）和法律技术标准。

但法律技术的不同特征是第二位重要的，关键性的标准是哲学基础、正义观”。

[12]而当我们在探求法国民法典和德国民法典之立法前见的时候，“哲学基础”也第一个走近了我们的视野。

众所周知，“在自然法法典的起草过程中，人们总是要面临这样一个问题，即法官在其与法典的关系中究竟占有什么样的位置。

”[13]实际上，“在民法传统里有个一贯的态度，即坚持立法者或甚至只有立法者才有权对一条普遍适用的成文法，有时甚至包括对眼前的案件作出权威性解释。

”[14]可见，立法司法模式问题构成了各国在立法时选择相应立法技术的制约因素。

这样，立法司法模式也就成了我们进行前见考察时的第二个方面。

我们又知道，“在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个
或几个著名的法学家”。

[15]正是靠赖他们的思想和学说，推动着法律的传播、促进着法律的发展。

实际上，很难说清是法典造就了法学流派、法学家，还是后者铸就了法典的辉煌。

但无论怎样，以法学家和法典为载体的法学传统注定要成为立法技术选择的前见。

社会经济条件也许是使立法或司法作出回应的最为直接到原因。

尤其在侵权行为法方面，这种与社会经济生活密切相关的私法领域。

不难想象，作为《法国民法典》侵权行为法全部核心的1382－1386条，注定目睹了二百余年来法国社会经济的风霜与人世的苍凉。

所以，在前见的考察时，我们不能无视社会经济条件对我们的指引。

每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况(国情)的关系。

德国法学家萨维尼认为法和法律制度像语言和艺术一样都是各民族自身文化的体现，它是由内部力量推动，并非由立法者专断的意志来推动的。

一个民族的文化不同于另一个民族的文化。

每个社会的文化都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。

一个民族的文化积淀于其习惯之中，所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。

当然，法国民法典和德国民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否认的是，两部法典在立法技术、法律体系、法典内容等诸方面取得了巨大成功，并推动吮竟 玫姆⒄梗 獗闶橇⒎ㄕ咦⒅胤ǖ浠 氪 澄幕 嘟岷系淖匀唤峁 ?script>WriteZhu('16');同样地，在进行前见考察时，我们也无法抗拒各国民族传统对我们的吸引。

综上，我们的报告将从哲学基础、立法司法模式、法律传统、社会经济条件、民族传统等五个方面来展开对法国民法典和德国民法典之立法前见的考察。