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对四起典型商业贿赂案例的评析
2016年01月11日来源： 中国工商报
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当前，随着法治工商建设的推进，基层工商机关准确抓住当前商业贿赂的高发易发领域，把查处重点放在工程建设、土地出让、产权交易、医疗购销、政府采购、汽车配件、教育行业和商品购销等群众反映强烈的热点和难点行业，但商业贿赂案件查办在定性和处罚方面还存在一些问题。

2015年12月17日,本报刊登了4起四川省工商局治理商业贿赂专题研讨会上交流的典型案例。

这4起案件案情复杂，定性处理存在争议，集中反映了商业贿赂执法实践中执法人员普遍关心的问题，具有讨论研究的价值。

一、交易第三方构成商业贿赂行为是否要考虑对交易的影响程度
例如，商场的推销员、饭店的酒水推销员、房产公司的促销人员对购买者的购买意愿是否有影响？有多大的影响？是否能对交易的达成起到决定性作用？笔者认为，上述人员对交易仅仅起到微弱影响，甚至只是推荐、介绍产品的作用，其行为只是引起消费者的关注，消费者依然具有主动权、独立的判断能力和最终选择权。

与此相反，如医生、教师、领导等，利用职务之便影响交易的一方或双方，能对交易双方交易的达成起到决定性影响，同时从交易双方或一方获取不当利益。

如果交易第三方对交易双方的影响能够决定交易双方交易的达成，即具有决定性影响，则构成商业贿赂。

所谓决定性影响，是指交易第三方能够直接决定对交易任意一方的选择权或是交易任意一方必须依赖于交易第三方的意愿进行交易，或者能够直接决定双方交易的达成。

二、不明示入账、不入账、不入法定账是否构成商业贿赂以及销售返利、促销与商业贿赂的关系
笔者认为，判断此类问题的关键在于正确理解回扣与折扣、商业促销、让利的区别。

根据《反不正当竞争法》的规定，回扣一定是账外暗中，但是账外暗中不一定是回扣。

账外暗中只是回扣的充分不必要条件，回扣只是账外暗中的形式之一而不是唯一。

现在，对于此类问题是否构成商业贿赂的主流意见，更多体现为判断当事人是否具有收买对方的主观意图。

销售返利等商业促销行为的表现，往往在交易达成的事前和事后，按照双方合同等约定的内容给付一定的价款，以刺激对方销售产品，如果没有损害其他经营者的利益，没有损害消费者的合法权益，笔者认为不宜按照商业贿赂定性。

但如果企业管理人员将返利据为己有，则可能构成个人的贪污行为。

综上笔者认为，账外暗中是不是回扣一定要按照实际情况具体情况具体分析，要通过现象看本质，不能简单把账外暗中等同于回扣。

三、以给付钱物等方式串通拍卖是否属于商业贿赂
笔者认为，此类问题本质上是《反不正当竞争法》与《拍卖法》《招标投标法》等特别法的关系问题。

在查办类似案件时，应仔细分析行为的违法主体是否属于《反不正当竞争法》规制的范围、违法行为的本质破坏何种市场关系以及该市场关系是否有特别法规制。

通过给付钱物达成串通拍卖的目的，是一起典型的串通拍卖的案件，以商业贿赂定性处罚，不失为一种权益之计。

但笔者认为不宜倡导、鼓励在串通拍卖的行为中抽其一段以商业贿赂进行
查处，这样不能完整地反映整件案件的事实面貌，也不符合法律精神。

四、向医院赠送大型医疗设备是否构成商业贿赂以及借此捆绑销售仪器、试纸、试剂是否构成商业贿赂
在实践中，这种行为有4种表现形式。

一是医院在招标采购文件中要求必须赠送。

二是通过红十字会等机构赠送。

三是医院与企业达成协议赠送。

四是企业通过第三方赠送大型设备等或向医院销售试纸、试剂等产品。

笔者认为，此类行为是否构成商业贿赂的关键在于赠送行为的目的，若赠送大型医疗设备与其后续销售行为不挂钩，则不宜按商业贿赂定性；若赠送大型医疗设备与试剂进行捆绑式销售，则涉嫌构成商业贿赂行为。

在招投标过程中捆绑赠送设备和购买试剂，应由《反不正当竞争法》规制还是由《招标投标法》规制，是属于指定经营者的限制竞争行为，还是属于商业贿赂行为，应个案具体分析，不能一概而论，不能都以商业贿赂定性处罚。

□四川省工商局 黄 健 肖瑞臻。