2012年新版《合同法》傅鼎生 主编

第1章 合同的概述

第1节 合同的概念与特征

一、合同的概念

（一）合同：是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务的协议。合同概念具有以下含义：

1、合同是一种双方或多方当事人的民事法律行为，而不是单方民事法律行为。

2、合同的当事人是民事主体，彼此法律地位平等（自然人、法人、其他组织）。

3、订立合同的目的，是设立、变更、消灭特定民事法律关系。

4、是经过协商后形成一致意见的民事法律行为。

5、合同生效后在当事人之间设立特定民事法律关系。

（二）民事法律行为、事实行为的区别；

行为：包括表意行为（法律行为）和非表意行为（事实行为）。

1、法律行为（表意行为）：表意行为包括民事行为、可变更可撤销民事行为、效力待定民事行为、可撤销民事行为、无效民事行为。

2、事实行为（不表意行为）：这样理解，你做某事之前没有经过事先的思考，但是你做的事情能够产生法律效果，如你捡到100万元，你事先根本没有思考，但是你捡到100万，就与失主构成了返还财产的法律关系。你就记住法律上事实行为包括这些就行了：侵权行为、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发现埋藏物、先占、创作等（三）民事合同与行政合同的区别：本书所称的合同为民事合同，

1、民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同的内容则是以设立、变更、消灭行政关系

2、行政合同的当事人法律地位不平等

二、合同的特征

依法成立的合同具有以下法律特征；

1、合同是平等主体间所实施的民事法律行为（民事法律关系）。

2、合同以发生一定民事后果为目的（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定）。

3、合同是当事人间的合意（a/必须两个人以上b/互为意思表示c/意思表示必须一致）。

4、合同对当事人具有拘束力。

第2节 合同法律关系

一、合同关系的主体、内容、客体

合同法律关系又称合同关系，是依法成立生效合同所产生的法律后果。该法律关系的三要素为合同主体、合同的内容、合同的客体。

（一）合同主体：是享有合同权利、承担合同义务的人（自然人、法人、其他组织）

（二）合同内容包括：合同权利、合同义务

合同权利是债权的一种，指合同权利人受领、请求合同义务人为特定给付的权利

1、受领给付的权能

2、请求给付的权能

合同权利效力；1、受领力2、保持力3、请求力4、处分力5、保全力（行使、自救）

合同义务的分类 ***

1、主给付义务：（决定合同的性质、反映合同特征、确定合同种类的基本义务）

2、从给付义务（辅助主给付义务、确保、实现给付义务）

3、附随义务***

随附义务是指合同没有约定、法律没有规定、依据诚实信用原则、交易习惯形成的忠诚、协力、告知、维护、保密等义务。具有以下特点：

（1）非自始确定，随债之关系的发展而形成。

（2）具有普遍性，非专属某一合同之义务。

（3）一方的附随义务与对方的附随义务、给付义务不构成对价关系、不适用双务合同履行之抗辩。

（4）不能事后独立诉请履行。

附随义务有如下两种；

（1）维护合同当事人缔约利益，履行利益的附随义务，如；说明义务、包装义务、

（2）维护合同权利人固有利益的附随义务，如；照顾义务、保密义务、提示义务等等。

4、不真正义务

不真正义务是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束，如；保险合同中，投保人应当应当采取一定的措施防止损害的扩大。具有以下特点：

（1）属于一种法定义务

（2）具有约束力

（3）不履行该义务的，不承担民事责任

（4）不履行义务将给合同主体带来不利益）

《合同法》第119条规定;当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施的，不得就扩大部分要求赔偿。

（三）合同客体

合同客体又称合同标的，是合同义务人的给付。合同的标的不同于合同的标的物。

合同的标的物——是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。

合同标的设定——依合同当事人的意志决定

合同标的的条件——（合法、确定、可能）

三个条件；1、合法性、社会安妥性 2、可确定性 3、可能性

二、合同的相对性（债的相对性）

合同作为债的关系一种合同具有相对性

债之关系的相对性，区别于物权、人格权、知识产权等绝对权关系本书认为合同的相对性是债的本质，涉他契约、债的保全、债权的不可侵犯性，并不意味着是对债的相对性的突破。理由：

1、涉他契约制度的产生，并没有突破债的相对性（它没有改变债务人的特定性）

2、债权人代位权、撤销权未突破债的相对性（行使代位权的债权人之债权，并未涉及第三人，撤销是债务人防害债权的行为，因此，主张债的保全制度突破债的相对性缺乏理论依据）

3、买卖不破租赁、不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力（并不说明债权具有物权效力，更不说明其义务主体为不特定的任何人）

4、债权的不可侵犯性，并不表明债权及于不特定之任何人（权利的不可侵犯性不是区分物权、债权、绝对权、相对权的依据）

第3节 合同的分类

一、要式合同与不要式合同

合同必须具备法律所规定的或当事人所约定形式的——要式合同（租期在6个月以上的租赁合同必须采取书面合同）。

合同的形式可由当事人自由选择的——不要式合同（书面形式、口头形式、其他形式）。

《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。”

二、主合同与从合同

（一）不依赖于其他合同而能独立存在的合同——主合同

（二）以其他合同的存在为前提而成立的合同——从合同