浅析网络点击合同的法律规制
[摘要]随着信息技术的发展和电子商务的普及，一种电子化的格式合同——网络点击合同开始在网络交易领域广泛应用。点击合同的出现满足了交易便捷化的需求，但在实践操作中，很多商家或企业利用其优势地位在点击合同中制定不公平的格式条款，严重侵犯了消费者的知情权和自由选择权。文章通过对腾讯QQ、淘宝和网易等网络服务提供商的点击合同条款存在的问题进行具体分析，借鉴国外的立法经验，提出规制我国网络点击合同的合理建议，有利于保障消费者的合法权益。
[关键词]点击合同；不公平条款；合法权益；规范
在当今的信息社会，计算机技术的发展推动了网络交易的普及，我国逐渐迈入了电子商务时代，电子商务发展的程度开始成为衡量一个国家现代化水平和综合国力的重要标志。点击合同作为电子商务的重要组成部分，本质上属于格式合同，但又具有不同于传统格式合同的特点。它的出现不仅是一场交易方式上的革新，也改变了人们的交易理念，对人们的生活和工作产生了深远的影响。
一、点击合同的定义
在电子商务活动中，特别是在B2C的网络交易活动中，商品或服务提供者会与成千上万的消费者或用户签订合同，这时，为了节约交易成本、提高交易效率，商家通常在交易中通过事先拟定合同条款，当消费者网上购物、申请免费邮箱或在线下载软件时，要求消费者填写个人资料并点击“同意”按钮后才能完成交易或享受服务，这就是点击合同。
点击合同是一种电子化的格式合同，它是电子商务发展之后的产物。点击合同经历了由传统的格式合同到拆封合同再到点击合同的形式演变过程。格式合同是指由一方当事人事先制定的，并适用于不特定的第三人，而第三人不得加以改变的合同。[1]拆封合同是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款，主要应用于计算机软件的销售中。[2]
在交易电子化以后，为了进一步简化交易，在网络交易中开始将拆封合同予以电子化，即采用点击合同。点击合同是指在电子交易的过程中，提供商品或服务的一方为了重复使用而预先以电子数据信息的形式拟定，规定双方之间设立、变更、终止民事权利义务关系的条款内容，另一方通过计算机互联网点击并完全接受该条款内容以确立交易关系的协议。[3]点击合同通常在两种交易活动中使用，一种是以有形的商品为标的物的商品交易活动，这种交易一般是有偿的，如在京东商城购买日用品、在当当网上买书等；另一种是以无形的信息、服务或软件为标的物的服务活动，这种交易一般是无偿的，主要包括在线下载软件、申请免费邮箱等活动，用户通过点击同意按钮即可在线享受服务。
可见，点击合同是传统的格式合同发展到一定阶段的产物，适应了商品交易电子化的需要，在新时代下呈现出独特的优势，具有交易过程的虚拟性、要约和承诺存储的多层次性、意思表示的不可更改性等特点。点击合同与拆封合同一样，都是通过消费者一定的行为（打开或点击）完成合同的订立过程。但二者的使用范围不同，拆封合同只用于软件等商品买卖活动，点击合同适用于买卖活动与非买卖活动，包括商品等有体物的买卖活动，又包括下载免费软件、使用免费邮箱等无偿服务活动，因此其适用范围大于拆封合同。
二、点击合同存在的法律问题
点击合同为用户或消费者进行网络交易活动提供了便利的条件，如购买商品、下载软件、申请邮箱等。但在实践中，网络公司通常会利用其优势地位在点击合同中制定不公平、不合理的格式条款，如隐私权条款、免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款等，给用户或消费者强加不公平的义务。下面，笔者将从腾讯QQ、网易、淘宝等网络服务提供商制定的格式条款出发，结合我国法律的相关规定，找出其中存在的法律问题及立法的不足之处。
（一）点击合同的内容：格式条款的单方附从性以及不公平条款提请注意方式的隐蔽性剥夺了消费者的知情权和自由选择权
在现实的网络交易中，很多商家利用其优势地位，故意钻法律的漏洞，制定明显不利于消费者的格式条款。有的商家规定了单方变更或终止合同的条款，如2010年“3Q大战”中腾讯公司单方停止软件服务的依据就是QQ软件中《软件许可及服务协议》第2.1条款的规定，其单方解释认定了奇虎360软件为“外挂”软件，从而有理有据地停止了对用户的服务；有的商家规定了不公平的免责条款，如注册淘宝用户时出现的《淘宝网络服务许可协议》第6.1条款规定：“淘宝对淘宝平台服务不作任何明示或暗示的保证，包括但不限于淘宝平台服务的适用性、没有错误或疏漏、持续性、准确性、可靠性、适用于某一特定用途”；有的商家明确规定了法律选择条款，如迅雷7中的《软件许可协议》5.2条款规定：“若用户和迅雷之间发生任何纠纷或争议，首先应友好协商解决，协商不成的，用户在此完全同意将纠纷或争议提交迅雷所在地法院管辖”；有的商家虽然规定了隐私条款，但违背了合理使用用户信息的规定，等等。这些不公平的格式条款明显偏向商家，将不公平的义务强加给消费者，严重侵犯了消费者的自主选择权。
笔者通过对淘宝、迅雷、网易等网络服务提供商提供的合同条款进行仔细地分析，发现这些公司在不公平条款提请注意的方式上也存在很多问题。如迅雷7的《软件许可协议》中，对用户的隐私权条款、免责条款、法律选择条款等关乎用户切身利益的规定都没有以粗体、大号字或加下划线等形式突出显示，用户很容易忽略掉其中不公平的内容，从而威胁到自身的利益。还有《网易通行证服务条款》中的规定字体细小（通篇采用小五号的字体），内容冗长，用户在注册邮箱时不易阅读，有的用户甚至未加阅读就直接点击“同意”按钮，这时商家很容易钻法律的空子设置不公平的条款侵犯消费者的权益。此外，在注册淘宝用户时，《淘宝网络服务许可协议》是以超链接的方式设置在填写资料页面下方的，用户只能点击该链接才能查看条款内容；且该协议字体细小，以“同意协议内容”为默
认方式，用户稍不注意就会忽略协议的内容，这样就给商家设置不公平的条款提供了可乘之机。（二）点击合同的订立方式：极大地限制了用户的自由，无法保障用户对要约、承诺的撤回、撤销权
通常情况下，提供服务或从事商品交易活动的商家会事先拟定对自己有利的格式条款，并利用技术手段将用户的选择权缩小（同意或不同意），以最大化自身的利益。比如在注册网易邮箱时，用户只有点击“同意接受服务条款”完成注册才能享受邮箱的服务；在注册淘宝用户时，《淘宝服务协议》以超链接的方式置于页面下方，并以“同意接受协议内容”为默认方式，用户只能选择同意才能完成注册；在下载迅雷后，系统会默认在用户的电脑中安装迅雷播放器、迅雷影音等相关插件，如果用户拒绝，就会提示用户如果不安装会导致软件无法运行等等。正如美国学者乔治·派克所说：“所有这些使用电子资源的协议（包括点击合同）的一个共同特点就是它们均是极其单方面的。也就是说，你在订立这些内容固定的协议时，要么全部接受，要么全部拒绝（take it or leave it）。”[4]
由于点击合同采用数据电文的方式订立，数据电文传输的速度很快，尤其是在商家设置了自动回复系统时，商家的服务器会在收到用户答复的同时发出合同订立的通知。因此，用户在事实上不可能行使合同法赋予的要约、承诺的撤回权和撤销权。
（三）点击合同的履行：交易过程的虚拟性导致交易的风险较大，且举证责任不公导致消费者难以行使求偿权
根据我国《合同法》第十条的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。点击合同作为一种合同形式，当事人在缔约时也应具有相应的民事行为能力。但点击合同的一个特点是交易过程的虚拟性，当事人不进行面对面的协商，只能在网络这个虚拟环境中模拟“面对面”的交易方式，由消费者通过不断的点击行为与商家的代理人（网络服务器）进行交易。在网络环境中，商家无法知晓对方的年龄、精神状态，也无法从对方提供的授权委托书和印鉴中判定对方有无相应授权，即使商家要求消费者输入身份证及出生年龄等个人信息，仍难以防止身份造假。这样会影响交易安全，大大打击商家网上交易的积极性，进而阻碍电子商务的发展。
三、规制点击合同的建议
根据我国现行立法，点击合同存在的问题一般是按照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对格式条款的规定来解决的，除此之外，我国《消费者权益保护法》第七条、第八条和第三十二条也作出了相关规定。但网络点击合同作为新型的格式合同，具有不同于传统格式合同的特点，因此光靠现行法律的规定是不足以解决问题的。为了解决点击合同存在的问题，促进电子商务健康的发展，现结合国际上先进的立法经验提出以下建议：
（一）点击合同订立前：从技术上对交易双方进行身份认证，并明确经营者对其资信公开和合同内容的提请注意义务，切实维护交易安全