格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制
格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制叶晓春厦门大学法学院研究生
内容摘要 20世纪以来，格式合同的普遍使用深刻地影响着我们的经济生活。作为格式合同孪生兄弟的霸王条款正威胁着我们社会的契约正义和交易安全。本文从霸王条款的出现及其含义入手，在探讨了它的存在的破坏性之后，着重剖析了它存在的经济原因以及如何实现对它的规制，从而达到减少，甚至杜绝霸王条款出现的目的。关键词霸王条款经济分析规制霸王条款的出现及其含义早在19世纪格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求；它广泛作用于社会经济生活的方方面面。霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟，于是，随着格式合同的出现，霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。那么什么是霸王条款？对此，有学者下了这样的定义，所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同。本人认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的，违反公平，诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。霸王条款的破坏性分析通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。公用企业和依法具有独占地位的经营者（如银行，保险，邮政，电信，水电气等），沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例，对消费者利益多方限制，严重侵犯消费者的权益，引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着，但它的破坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序，极大地损害了消费者的合法权益，甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏，使法律对消费者的保护形同虚设。它的破坏性主要表现为：一，经营者利用霸王条款限制，甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得；二，经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。所以，基于霸王条款的破坏性，有学者如此断言，“20世纪以来，格式条款（格式合同——笔者注）的普遍使用威胁到契约正义和交易安全”。霸王条款存在原因的经济分析有学者认为，霸王条款之所以长期存在有两个原因：一、生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二、信息不对称，消费者不知道可以选择什么。认为要解决这一问题，关键是要打破垄断，而要打破垄断则必须引入竞争。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定霸王条款，谁就会失去消费者。果真如此吗？让我们近距离地看看，到底是什么催生了“霸王条款”？一、机会主义者的“本性”是经济根源著名经济学家斯密提出“人人为己”的基本假设，而耶鲁大学的威廉森则在这基础上进一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。威廉森把人的这种“本性”称为机会主义。故从事交易的人，即经济学家所称的经济人，则是机会主义者。并且经济学家认为在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会进行成本—收益的分析。所谓的成本—收益分析是指，市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本，或是最大限度地取得收益，或是将所支付的成本降至最低。马克思也说过，经济
是基础，经济决定一切，所以经济利益也应该决定经济人的经济行为。由于市场经济的存在，市场主体（主要是经营者和消费者）的法律地位是平等的，所以从理论上来说，市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人（经营者）都是完全理性人，都是机会主义者，所以都会利用自己拥有的一切有利条件，尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是，在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道格式合同是“预先订立，未与协商，且其内容是不容更改的”，我们也知道格式合同的制定者或是提供者是市场行为人，是机会主义者，在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同时，不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到行为相对人。二、基于垄断形成的强势地位是关键因素企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。一）强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，它们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会主义者的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述：“契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有利于自己，不利于消费者的条款”。二）企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供必要条件我们知道，格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，写入他认为对自己有利的条款或内容。这其中，有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使有异议，他也只能是满脸的无奈。所以说，格式合同制订与提供的垄断，完全排除了双方达成合意的可能，因此成了霸王条款产生的必要条件。
三）强势地位造成信息不对称，而信息不对称为订入霸王条款提供了可能强势地位的存在，造成经营者与消费者之间地位的悬殊，而这一悬殊，造成了信息的不对称。通常情况下，生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点，优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。当然还可能通过广告等其他方式，但通过这些“其他方式”获得的信息与合同所能提供的可以说是没有什么差别的；即使能获得一些关于产品或服务缺陷的信息的话，那也是非常有限的。一句话，强势地位使消费者不可能全面了
解经营者提供的产品或服务的真实信息。在这种情况下，消费者很可能把假当真，把次当好，把劣当优。在这种情况下，消费者只能是“待宰的羔羊”，却永远也成不了“上帝”。四）强势地位使消费者缺乏选择性也许有人会说，你的合同内容不公平，不诚信，我干吗还要与你交易？我们知道，在没办法知悉合同内容不公平，不诚信的情况下，消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平，有失诚信时，消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。为什么这样说呢？首先，我们不能拒绝消费——我们需要衣食住行，我们需要抚养子女，赡养长辈，我们也需要参加社会活动，等等。哪一样不需要借助市场交易而得以实现呢？其次，市场不允许我们选择——不管是在完全垄断的市场中，还是在完全自由竞争的市场中，或是在垄断与自由竞争混合的市场中，消费者通常是不可能选择的，因为在格式合同下的交易，产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。王泽鉴先生对此问题的论述概括了我们消费者的无奈，他说，“或是由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地”。正是基于以上所论述的几方面的原因，格式合同中霸王条款的存在，甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。那么，有没有可能形成对霸王条款进行必要的规制呢？有哪些规制方式？效果如何？霸王条款的规制既然霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的，所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。故本文将旨在减少或是避免霸王条款的出现而对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约界定为霸王条款的规制。至于规制方式，通常认为主要有：消费者自己的“反霸”能力、企业的行业自律、相关组织的监督以及法律规制，但效果各异。下面分述之：一、消费者自己的“反霸”能力与商家直接联系的是消费者自己。如果消费者自己具有很强的免“霸”能力，就没有霸王条款的存在了，也就没有这么多人深受其害了。可惜的是，绝大多数的消费者在“反霸”方面的能力都比较弱，甚至是相当得弱。究其原因，是消费者法律知识与维权意识不够；这一点，在广大农村更是十分地普遍。所以，为了切实地维护自己的权益，我们在接受格式合同之前，一定要咨询专业法律人士，或是直接请个法律顾问。如果都没条件的话，至少要自己去找些法律资料来翻翻吧，比如法制日报。这样，多少可以在一定程度上提高格式合同提供着的机会成本。但在中国，只有极小一部分人具有这种能力。因此，单靠消费者自己“反霸”是根本解决不了问题的。二、企业的行业自律行业自律是指合同制订方或同业工会对其使用的格式合同的自行检查，以防止不当条款的使用。目前，甚至有人提出通过建立诚信体系，培养经营者的诚信意识来防止“霸王条款”的出现。这种想法是令人向往的，但现实吗？我们要知道，人的本性是恒定的。不是有俗语说，“江山易改，本性难移”吗？尤其是在经济行为中，人的这种“趋利弊害”的本能，更是“难移”的，因为他总在追求利益的最大化。所以有人说“教育不是最好的办法”。三、相关组织的监督主要是中国消费者协会。它是维护消费者权益的组织，以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和经营者损害消费者权益的信息；也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提高消费者维权能力，尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质，提高他们的“反霸”能力，发挥了重要作用。同时也在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4日电，中消协4日联合浙江省消费者协会，公开披露了人寿险格式合同中的四大“霸王条
款”及其典型表述，并加以点评。但消协的这种披露只是一般监督，它没有权力制止企业的这种行为，也不能以强制力对它进行处罚。四、法律规制所谓法律规制，简言之，即通过法律手段对格式合同制定者和提供者的行为进行规范和制约，以避免霸王条款的涉入。相对前面几种方式而言，通过法律对霸王条款进行规制是可能的，也是最为有效的，原因有三：其一，法律的利导性。我们都知道，法律具有利导性，它通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为。法律规定的权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的效果；而义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自身利益出发来选择行为。由此，经营者可以知道哪些是可以做的；哪些是不能做的，否则它就得承担由此引起的不利后果。其二，法律的国家强制性。法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，它是以国家强制力为后盾的，由国家强制力保证实施。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则就会招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。其三，人的行为的理性性。人是理性的，他在采取某一行为之前总会考虑到自己行为的成本与收益。违反法律而遭制裁是其行为成本的重要组成部分。当这一成本足够大时，他就会考虑不实施此行为，因为人具有“趋利弊害”的本能，他总会以法律为自己最低限度的行为准则。但是，如果作为其行为成本的法律制裁明显小于其违法行为所可能获取的利益，这时的法律就不会是他的最低限度的行为准则了——基于人所特有的“趋利弊害”的本能，他难免不“红杏出墙”。所以，在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不诚信行为的时候，“霸王条款”就会悄然远离我们消费者，契约正义与交易安全自然也会回归我们的经济生活。我国合同法中霸王条款的规制我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定，其目的是：防止格式合同中“霸王条款”的涉入，以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护，使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态，从而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的实现了吗？没有。我们可以看到，格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪？——在我国现行合同法框架内，在可预期的范围内，经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是，经营者采取这一行为的机会成本很低，甚至是没有，所以在“利益最大化”本性的驱使下，他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此，为了抑制或是防止它选择这一行为，最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为，根据经济学原理，如果做某件事情的机会成本提高了，那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高，就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说，就是要让他们在写入霸王条款之前，明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言，就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定，成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚，并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动，从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点，“霸王条款”就不会如此猖獗，格式合同也就不必背负历史的骂名了。
论格式合同的法律规则 【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。 【关键词】格式合同契约自由完善建议 【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation. 【 keywords 】standard contract,Freedom of contract,perfecting 时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。 不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不
浅论格式条款及其制度完善(一) 【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善 论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。 1格式条款(合同)的概念 格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。 在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。 于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。 2格式条款的认定 由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。 2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，
整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动案例汇编 通讯服务 案例一： 关于对移动公司《客户服务协议》等格式条款进行行政指导的案例情况 一、格式条款基本情况 (一)《客户服务协议》第三条第4项规定：“有权暂停或限制其通信服务”。该格式条款排除了消费者权利。 (二)《IDC业务服务合同》第三条3-1-3项规定：“如因对方设备问题或操作不当，造成移动公司损失的，对方须全额赔偿”。该条款免除自身责任。 (三)《客户服务协议》第八条第1项规定：“对方办理与移动公司相关的各类业务所签署的业务受理单、表单、协议等为本协议的补充，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”。该条款排除消费者权利。 (四)《IDC业务服务合同》第四条4-6项规定：“因不可抗力或政策因素等使合同部分或全部不能履行，双方互不承担违约责任”。该条款免除自身责任。 (五)《客户服务协议》第五条第1项规定：“对方的通信自由和通信秘密不受侵犯，移动公司对对方的客户资料和通信信息负有保密义务”。该条款免除自身责任。 二、行政指导法律依据 当事人的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项、第(五)项的规定，以及第十一条第(一)项、第(六)项规定。属于经营者在合同格式条款中免除自己依法应当承担的其他责任和因违约依法应当承担的违约责任，以及排除消费者依法变更或者解除合同的权利和消费者依法应当享有的其他权利。同时违反了《安徽省合同监督条例》第十条第(四)项、第(五)项规定，以及第十二条第(一)项、第(五)项规定。 三、行政指导结果 依据《安徽省合同监督条例》第十四条规定，以及《合同违法行为监督处理办法》第十二条、第十三条规定，对其进行行政指导。行政指导结果如下： (一)《客户服务协议》第三条第4项规定：“有权暂停或限制其通信服务”。经行政指导，现修改为“移动公司应提前通知对方及时交费，对方未及时交费的，移动公司有权暂停或限制对方的通信服务”。明确了依法应当承担的其他责任。 (二)《IDC业务服务合同》第三条3-1-3项规定：“如因对方设备问题或操作不当，造成移动公司损失的，对方须全额赔偿”。经行政指导，现修改为“如因对方设备问题或操作不当，造成移动公司损失的，对方须全额赔偿；如因移动公司原因造成对方损失的，移动公司须全额赔偿”。明确了因违约依法应当承担的违约责任。 (三)《客户服务协议》第八条第1项规定：“对方办理与移动公司相关的各类业务所签署的业务受理单、表单、协议等为本协议的补充，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”。该条款排除消费者权利。经行政指导，现修改为“对方办理与移动公司相关的各类业务所签署的业务受理单、表单、协议等为本协议的补充”。删除了“与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”的内容。维护了消费者依法变更或者解除合同的权利。 (四)《IDC业务服务合同》第四条4-6项规定：“因不可抗力或政策因素等使合同部分或全部不能履行，双方互不承担违约责任”。经行政指导，现修改为“遇不可抗力双方互不承担责任。移动公司应停收不可抗力期间停止服务的相关费用”。维护了消费者依法应当享有的其他权利。
The obligee in the contract can accomplish the goal in a certain period by discussing the agreed rights and responsibilities. 甲方：___________________ 乙方：___________________ 时间：___________________ 附条件合同
编号：FS-DY-23185 附条件合同 甲方(赠与人)：_____(写明姓名、住址) 乙方(受赠人)：_____(写明姓名、住址) 甲乙双方就赠送_____(写明赠与标的物)事宜达成协议如下： 一、甲方将其所有的_____(写明标的物)赠送给乙方，其所有权证明为：_____(写明证明甲方所有权的证据名称) 二、赠与财产的状况： 1.名称：_______ 2.数量：_______ 3.质量：_______ 4.价值：_______ 三、赠与目的：_________ 四、合同生效的条件：_______(写明将来合同生效的条件)
五、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;协商不成的，按下列第_____种方式解决： 1.提交_____仲裁委员会仲裁; 2.依法向人民法院起诉。 六、本合同未作规定的，按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。 七、其他约定事项_________。 八、本合同一式两份，双方各执一份。 甲方(签章)：_____乙方(签章)：_____ _____年____月____日_____年____月____日 Foonshion创意设计有限公司 Fengshun Creative Design Co., Ltd
保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行
论格式条款的规制 游路遥法学0902班 200961120230 摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果， 引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原 则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则 必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。 关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制 现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。 一、格式条款的初始之义 格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？
电力企业合同的法律风险及规避分析吴晓倩 发表时间：2019-09-11T16:52:24.220Z 来源：《基层建设》2019年第17期作者：吴晓倩 [导读] 摘要：在我国快速发展的过程中，我国社会的各个行业都得到了快速的发展，经济进入到了高速发展期，这就对电力能源的需求越来越高。 身份证件号码：1201011985****XXXX 天津 300300 摘要：在我国快速发展的过程中，我国社会的各个行业都得到了快速的发展，经济进入到了高速发展期，这就对电力能源的需求越来越高。电力能源在很大程度上决定着社会生产生活的正常进行，电力企业的正常运行直接影响着人们的切身利益。合同管理时企业中最为重要的内容之一，其管理质量和企业的经济效益具有直接关系。从目前来看，电力企业的合同管理常常存在法律风险，影响着企业的正常运行。所以需要对电力企业合同的法律风险进行分析，同时提出相应的规避措施，确保企业的正常运行。 关键词：电力企业；合同；法律风险；规避措施 引言 合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而合同管理是指从合同的订立，到合同履行完毕全过程的控制。近几年来，电力企业利用合同这一形式进行市场交易，取得了显著成绩。虽然我们的合同管理水平逐年提高，但不尽如人意。在购电售电、电力并网、物资采购、投资合资、设备购销、股权转让、建设施工、土地使用、担保、租赁等合同方面出现了不少问题。造成这些问题的主要原因是签约把关不严，签订的合同存在着缺陷，履约过程控制不力等。合同管理既是一种经营行为，又是一种法律行为。如何在合同管理中规避合同的法律风险，我们作如下探究。 1合同管理的概念 合同管理是企业为了实现合同目的，依照合同法等有关法律法规，在合同从准备、谈判、签署、生效、履行、变更、解除直到解决纠纷、救济权利的整个过程所进行的一系列管理行为的统称。可以说，合同管理贯穿于工程实施的全过程和各个方面，而合同当事人利益损害或损失的可能性也将贯穿整个工程的实施过程。“利益损害、损失发生的可能性”，与其称之为“危险”，不如称之为“风险”。“风险”的范围要比“危险”的范围广，它不仅包括损失发生的可能性，而且包括收益发生的可能性。本文将风险限定为企业发生潜在经济损失或其他损害的变动程度。这样，合同管理中的法律风险就是企业合同管理中所发生潜在经济损失或其他损害的变动程度。 2电力企业合同法律风险及规避分析 2.1合同准备时期的风险和规避对策 （1）电力企业在合同准备时期没有对项目标的情况进行可行性分析，缺少系统的统筹规划，常常存在着边想边干边改的情况，直接增加了项目的投资风险。相应规避对策：电力企业在项目立项阶段要进行充分的可行性研究，对于项目资金进行合理规划。（2）电力企业项目合作主体存在风险，缺少良好的履约能力。相应规避对策：要对合作方的经营范围、资信情况、商业信誉、履约能力进行充分考察，特别是合作方的法律地位（是否为法人），明确其营业执照的有效性以及经营范围覆盖内容等等；要对合作主体的履约能力进行审查，特别是注册资金的真实性、会计资料审查、股东审查、以往的履约情况等等；对于那些和分公司或者职能部门签订的合同一定要具有书面性质的授权委托书，防止由于合同主体不合规而造成合同的无效。（3）在没有正式签订合同之前，由于一方当事人问题而给对方造成相应的损害，存在过错一方需要承担赔偿责任。相应规避对策：要以签订合同之前的会议纪要、电子邮件、往来函件等作为依据或者补充材料，一旦发生纠纷可以作为相应的证据。 2.2合同起草阶段的风险及对策 （1）合同条款不完整或不明确，合同条款显失公平或违法，合同不符合有关标准等。对策：力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义，对于重要的合同应该请专业律师审查。（2）格式合同的风险，格式合同的好处是便捷而且交易成本低，但同时也会带来双方的权利义务不对等的风险，往往加重对方的责任，而减轻己方的责任。对策：应当严格审查格式合同的内容，防止格式合同的陷阱。（3）工程风险是否被合理分担。对策：通过购买保险，分散和转移风险，在合同中尽可能加入保险条款，使小钱获得大保障。无数的事实证明，能使自己损失最小的方式是风险转移，工程保险就是风险转移的最好手段和途径。 2.3创新合同管理制度体系，提高合同管理的应变性 双方在合同的履行过程中会突发各种意想不到的难题，早期签订的合同有时候难以对所有问题囊入怀中。为了使合同管理不断完善、应对可能出现的纠纷难题，应该建立创新性的合同管理综合保证体系，对合同管理制度进行持续动态的完善细化。比如廉政合同和用电合同一起签订的双合同就能有效保障电力企业的组织建设和廉政建设，值得电力企业进行合同管理时予以效仿借鉴；要对合同的法律风险进行持续、动态的监控管理，及时认识不足、查找漏洞、总结经验、防微杜渐，不断完善合同风险应急机制；要建立健全风险预警系统，制定风险规避和防范预案，保证在双方产生合同纠纷时，能够迅速做出应急反应、准确把握风险原因、及时处理。 2.4合同审查时期的风险和规避对策 （1）所报送的审核材料有缺失，审核的内容不够健全，审核对象重复造成审核时间较长。相应规避对策：这些风险都是人为因素所造成的，属于主观风险，这就需要通过相应的制度规范来进行约束。电力企业要针对这些问题制定出针对性的制度规范，确保流程的顺畅，避免风险发生。（2）在电力合同中为了有效规避风险常常会在交易双方之间提供担保人。但是在很多合同中担保人更多是形式方面的，一般都是在关联企业或者有紧密合作的企业间相互担保，并且交易企业间很少去审核担保方的经营情况。另外，相应的法律法规规定，行政机关以及事业单位不具有对外担保的资格，此种担保方式是最不可靠的。相应规避对策：在签订合同前要认真审核担保方的主体资格以及履约能力。 2.5合同履行阶段的风险及对策 （1）擅自变更合同。对策：合同的变更必须遵循协商一致的原则，严格对变更内容的审核，并履行必要的程序，注意变更的形式以及变更不明确的后果，防止因内容变更而受到损失。（2）标的不合格，不完全履行，怠于行使权利。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。对策：一方面，企业在合同履行过程中要注意收集和保存最完整的资料。另一方面，企业还需要关注合同履行期间权益保护，严格按照合同约定执行合同条款，如合同约定的内容发生变化或约定不明时，要及时签订补充协议或更正协议。另外特别注意诉讼时限，保证企业合法权益得到保障。（3）违约责任规定不清晰。在合同审查中普遍存在违约责任条款泛
第四章合同条款及格式 第一部分合同协议书 发包人（全称）： 承包人（全称）： 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议： 一、工程概况 1.工程名称：。 2.工程地点：。 3.资金来源：上级补助及自筹。 4.工程内容：工程量清单所示全部内容。 群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。 5.工程承包范围： 工程量清单所示全部内容。 二、合同工期 计划开工日期：2014年9月10日。 计划竣工日期：2015年5月9日。 工期总日历天数：240天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。 三、质量标准 工程质量符合国家现行工程施工质量验收规范合格标准。 四、签约合同价与合同价格形式 1.签约合同价为： 人民币（大写）贰佰玖拾陆万壹仟贰佰零捌元(￥ 2961208 元) 五、项目经理 承包人项目经理：。 六、合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件： （1）中标通知书（如果有）； （2）投标函及其附录（如果有）； （3）专用合同条款及其附件； （4）通用合同条款； （5）技术标准和要求； （6）图纸； （7）已标价工程量清单或预算书； （8）其他合同文件。 在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。 七、承诺 1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合
格式合同司法规制中的几个问题 高圣平中国人民大学法学院讲师 上传时间:2006-7-9 引言 十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[i]。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。”[ii]“现代契约法的中心问题,已不是契约自由,而是契约正义问题”[iii],“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。”[iv] 应不为过。[v]以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则。此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。[vi]规制定式合同之方策不外:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。[vii]其中，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同：（1）是否为格式条款；（2）格式条款是否订入合同；（3）具有疑义条款之解释；（4）格式条款内容之效力的认定；（5）条款未订入合同或无效时，其法律效果如何。[viii] 本文就司法规律的思考历程展开，就格式合同（条款）的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。 一、格式条款的界定 格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定格式合同（条款）? （一）格式条款的形式与实质 我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这为我们提供了两方面的思考路径。 1．就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征[ix]，亦被台湾立法所采。[x]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。[xi]本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制者，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，这
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其
浅论格式条款的司法规制(一) 论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则 论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。 在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。 一、诚实信用原则与格式条款司法规制 诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。 在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。 二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入 王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效
德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
［内容摘要］：现代社会，格式条款被越来越广泛的使用，为人们的交易行为提供了诸多便捷，有效地促进了经贸和社会发展，在司法实践过程中，却存在一系列问题，如“霸王条款”等。我国法律对格式条款虽有规定，但较为简单，本文拟就格式条款的概念、解释及规制等方面进行探讨。 ［关键词］：格式条款合同自由原则解释规制 一、格式条款与合同自由原则 （一）格式条款的概念及特征随着社会的逐步发展，人们的交易行为日益频繁，社会日常生活中涉及合同的行为可以说是无处不在，为了避免讨价还价的繁琐程序，节省时间等，格式条款随之产生。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。 3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。 4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。高圣平等主编：《民事合同理论与实务》（格式合同卷），人民法院出版社1997年版。 5、格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第241页。 （二）合同自由原则合同自由原则最早起源于罗马法，在近现代民法中得到完善。在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性，也只有在此基础上，市场经济才能得到充分发展。同［2］，第109页。合同自由原则具体包括以下几个方面的内容：1、缔结合同的自由。即决定是否与他人缔结合同的自由。2、选择合同相对人的自由。即决定与谁缔结合同的自由。3、决定合同内容的自由。即选择合同条款的意思自由。4、决定合同类型的自由。即缔约人有根据交易的意愿决定何种合同类型的选择权。如当事人需要某种品时，可以任意选择以买卖、租赁或加工等方式获得该物品。5、解除合同的自由。即缔约之后，当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。6、选择裁判的自由。即发生合同争议时当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。7、决定合同形式的自由。我国《合同法》第10条规定合同形式包括书面形式、口头形式以及其他形式。书面形式又包括合同书、信件和数据电文等形式。 （三）格式条款与合同自由原则的关系近年来，合同自由原则受到越来越多方面的限制，包括诚实信用原则、情势变更原则、强制性合同和格式条款等。其中格式条款对合同自由原则的限制尤为明显。格式条款在现代社会主要被一些垄断性企业或大公司所采用，而消费者和顾客只能被迫接受这些合同条件，签订合同的自由权受到极大限制。格式条款至少