论公司法强制性规范与公司章程自由公司法规范将影响到公司制定和修改公司章程的“度”。

依照规范对公司章程的影响程度强弱、是否允许由当事人缔约而改变其内涵和规范的表现形式, 可以将公司法规范分类为: 强制性规范、补充性规范和赋权性规范。

[1]公司法的强制性规范在公司法规范中是最具刚性的, 对公司章程而言自由有限, 但仍有适用的余地。

一公司法强制性规范不可约定排除或变更的特性公司法中有些规范, 其适用不以当事人意志为转移, 适用于任何一种情形, 即使当事人作出了不同约定这些规范仍然适用, 但法律本身可以规定一些例外适用的情况。

本文称这些规范为强制性规范, 这些规范具有不可以通过约定予以排除或变更的特性。

根据一般的私法理论, 强制性规范包括以下几种: [2]第一种, 规定私法自治以及私法自治行使要件的规范, 如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性规定的情况）。

第二种, 保障交易稳定, 保护第三人之信赖的规范。

第三种,为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。

在私法理论方面, 公司法规范在自治和调整平等主体关系这一点上同民法规范有相似之处, 但不同之处在于公司法不但调整成员之间平等的债法性关系, 还对公司组织框架进行构建,涉及公司经营范围、公司机构的权限划分、调整成员与公司之间的关系等。

因此, 在涉及对外关系的规范上, 强制性与一般私法规范相同, 即公司法的强制性规范包含了上面提到的第二种和第三种。

笔者认为, 对于第一种规范, 公司法要比民法规范更加宽泛,除包含规定私法自治及私法自治行使要件的规范外, 还应包含一些公司组织结构方面的强制性规范, 如股东大会的法定职权、股东大会与董事会之间的法定职权分工、监事会的法定职权、董事对公司的忠诚义务等。

这些强制性规范都具有不可约定排除或变更的特性。

当然公司章程可以对法律授权作出的例外规定对法定职权以外的权力予以增加,但这些增加仍不是对强制性规范的偏离, 而是公司据以作出的补充, 因为对法定职权的排除和变更, 如对股东大会权力的减少有可能侵害股东基本权利。

正是由于强制性规范这种刚性, 也产生了另外一个相关的特性, 就是这种规范不管实定法做了多少规定却较少适用。

原因是由于强制性规范这种不可排除或变更的特点, 造成了公司法强制性规范存在重大的缺陷。

第一, 强制性规范由于不可排除或变更, 可能会造成社会成本浪费的情况。

比如《公司法》第166 条规定的财务会计报告的披露制度。

就公司披露财务报告来说, 对保护公司股东、公众投资者和债权人是必要的, 标准化的效用强制管理就是合理的。

但是就公司而言, 按期制定财务会计报告并公告、送交股东查阅是费时费力的事情。

如果公司的花费超过其收益, 那这种制度就对公司产生负面影响；若是某种制度对社会所有公司来说成本超过收益, 那就不符合效率的要求了。

第二, 强制性规范在适用中有时并不能按照立法目的、方式和效果运作。

一项职工参与的制度设计原意是为职工带来民主和福利, 但引入这项制度可能会增加公司费用, 公司可能很快会采取其他措施如裁员等作为对策来削减费用。

第三, 它能阻碍各方的合意安排。

当事人可能会针对公司制定符合本公司需要的、满足参与者偏好的私人制度性安排。

但强制性规范不允许当事人作出灵活的选择, 不允许各方调整他们运营的环境以满足不同的私人安排。

二公司法中强制性规范的正当性既然强制性规范存在重大缺陷, 一些公司法学者又认为公司法规范并不是强制性的, 主张不应该再用这样的规范来管理公司事务。

例如罗伯塔·罗曼诺认为: “那些被识别为‘强制性的’规范实际上与普通的理解相去甚远。

它们或者容易地——合法地——被规避, 或者由于并没有急需去背离这些强制性规范, 因而强制性规范施加的只是不受限制的约束”,[3]各国公司法包括任意性很强的英美法国家的公司法又为何不舍弃？大致有下列理由。

正当性基础一: 第三人的利益的保护以及效率的考虑。

公司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治安排时, 很可能对他人产生损害, 而且想介入公司参与人之间的自治行为, 对其进行规管、干预和纠正也只能通过强制性规范。

例如股份回购会导致公司资产的减少, 除了一些例外的情况, 法律原则上禁止。

按照我国《公司法》第143 条, 公司不得收购本公司的股票, 仅在正式减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。

立法的意图就在于, 股票的回购会对公司财务产生有害的影响、可能殃及债权人。

交易成本过高的因素也可以使股份回购规范的强制性正当化。

公司进行股份回购需要进行相应的披露, 在一个不存在强制性规范的公司环境中, 这种披露行为是通过公司的个别行为作出的, 在单个的投资者与公司之间进行,各个公司披露的程序和形式都会不同。

每天有大量的投资股票和公司披露的行为发生。

如果不通过一个统一的规范来管理会造成整个制度效率低下。

正当性基础二: 为满足各方面社会要求的公平的考虑。

当立法为满足公平的目标但却不能促进公司效率时, 赋权性规范和补充性规范的效力都无能为力。

对于赋权性规范来说, 公司可以任意作出自己的安排, 而完全不必顾及立法的引导。

而对补充性规范来说当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足他们的要求, 对公司和股东利益不利的时候, 他们就会排除对公司法的适用而自行安排。

防止这种情况发生的最好的办法就是制定强制性规范, 直接规范公司的行为。

比如国家想通过公司法来改善职工的福利, 一个可能的方案是国家通过公司立法加大职工参与、提高在公司中的决策管理地位, 从而达到使职工受益的目的。

如果这样的方案试图通过补充性规范采用, 那么管理层和股东都有相应的办法让职工放弃参与管理权, 如裁员。

但如果采取强制性规范管理层和股东就无法迫使职工放弃行使管理的权利。

实际上我国《公司法》第118 条, 以及职工参与比较先进的德国《共同决定法》、《股份法》都是采取强制性规范的方式。

正当性基础三: 纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择。

公司法中的一个很重要的特征就是参与和管理公司事务与成员的资格和地位相关联。

当公司中的某类参与者不能正当地、合理地排除对其不利的某种决定时, 即学者所说的“当人们处于压力之下, 缺乏商业经验或在判断什么样的安排最合适他们有困难时”,[4]强制性规范就应适用。

在控制股东具有绝对多数表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的决议从而牺牲另外参与者的利益时,或者通过公司章程的修改作出对其有利的安排时, 这种情形也存在。

如果支持一种自利决议的是公司的管理者, 那么对与其利益相反一方的排挤、压制、限制就更加严重。

管理者可以利用自己的权力来达到他们特定的目的。

如通过控制股东大会召开的时间来取得更多的支持或者更改日期使反对者有较少的时间协调或根本无法参会等。

对立法而言,一个可能的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定。

[5]像对某类股份股东不利的决议, 立法就可以通过强制性规范予以纠正,赋予这类股东对该决议的特别表决权以防止由于法律地位的不平等给其带来的损害。

三公司章程不得违反强制性规范公司章程的订立、修改和根据公司章程的适用就不能偏离强制性规范, 也即不能排除或变更强制性规范。

按照前述的强制性规范的特征和存在的正当性基础, 在公开公司[6]中, 强制性规范主要应包括以下几类[7]: 第一, 公司和公司机关[8]的设立；第二, 公司机关的职权及之间的职权划分；第三, 公司机关行使决策权的条件和保证表决程序公正性的条件；第四, 公司、管理层向股东的信息披露；第五, 董事、监事、高级管理人员的核心的忠诚义务和注意义务；第六, 会造成公司结构变化的重大的交易事项。

[9]在闭锁公司[10]中, 公司人数较少, 公司股东或者直接参与公司管理, 或者间接监督公司经这样的例子其实还很多, 比如: 章程不能规定公司不设立监事会或监事。

不能将公司经营管理权转让给监事会。

但是有限责任公司章程可以规定；只有经过监事会的同意, 公司才可以展开某些特定的业务。

根据公司法对董事、监事、高级管理人员忠诚义务的规定, 董事与监事不能泄露其在工作中获得的机密信息和公司秘密, 尤其不能泄露经营秘密和商业秘密。

这意味着公司不能通过公司章程来减轻董事和监事所承担的这种义务；反之, 公司也不可以通过上述方式规定更严格的保密义务。

因此如果公司章程规定, 董事在其工作中获得的所有信息都是商业秘密, 并承担保密责任, 那么这一规定就是非法的。

四强制性规范适用中的公司章程自由虽然公司章程不能偏离强制性规范, 不能排除和变更这些规范, 但是公司章程却可以对强制性规范起到补充的作用。

这些补充作用可以使强制性规范得到更好的遵照执行。

（一）公司章程对强制性规范的明晰化公司章程可以将公司法规定的强制性规范明确化。

如, 我国《公司法》第25 条规定:“公司章程应当载明下列事项: 公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规范；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

”公司法的规定明显是一条强制性规定, 公司章程需要遵照法律的要求制定公司章程, 载明法律要求的事项。

这样公司章程文件就将公司法的规定明确化了, 股东和其他公司参与者就可以通过公司章程的规定了解公司的外框。

（二）公司章程对强制性规范的明细化公司章程可以将法律的强制性规范明细化、具体化。

根据我国《公司法》第52 条第1款的规定: “有限责任公司设监事会, 其成员不得少于三人。

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以设一至二名监事, 不设监事会。

”第118 条第1 款也规定, “股份有限公司设监事会, 其成员不得少于三人。

”可见除股东人数较少或者规模较小的有限责任公司外, 监事会的设置是必须的, 公司不可以不设监事会, 这是关乎公司机关设置的强制性规范, 公司章程不能排除、变更。

但是公司可以通过公司章程将监事会设立具体化, 规定监事会的成员数目, 是由5 人组成、7 人组成还是11 人组成等。

另外第52 条第2 款规定: “监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表, 其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。

监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

”第118 条第2 款规定: “监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表, 其中职工代表的比例不得低于三分之一, 具体比例由公司章程规定。