• 持此种观点的学者认为，积极定义行政非 常困难，虽然能够说明现代行政的各种特 征，但是并不能形成包括全部特征的定义。 而扣除说是在比较立法、行政、司法后对 行政下的定义，即从国家权力中排除立法 权和司法权，所剩余者即为行政。 • 这种说法对行政的范围上作了界定，在一 定意义上是有一定的价值的。然而随着现 代行政的不断发展，委任立法和行政裁决 等现象的大量出现，造成了立法、行政、 司法三种职权的交叉和混合，行政已不是 单纯的立法、司法以外的剩余活动。所以， “扣除说”所表述的行政的含义已经不够 准确恰当了。
分析要点： • 法院审理后认为，镇政府占用王某的 房屋是事实，但这种占用行为并不是 镇政府运用行政职权作出的具体行政 行为，而是民事侵权行为，王某与镇 政府之间的法律关系属于民事侵权人 与被侵权人之间的民事法律关系，因 此裁定不予受理。
[案例二 案例二] 案例二
• 王某是某省一所高校外语系二年级的本科生。 1996年10月下旬的一天傍晚，他在学校宿舍里私 自用电炉煮饭时不慎失火，造成部分公私财物毁 损，本人也被轻微烧伤。因其行为严重违反了学 校关于禁止在学生宿舍使用燃煤、燃油炉具和各 种用于煮饭、烧水的电热器的规定，故受到记大 过的处分，同时学校总务处行政科依据学校有关 规定给予其罚款100元的“行政处罚”。这期间， 我国《行政处罚法》刚刚施行（自1996年10月1 日起施行），各种媒体正在广泛宣传该法有关知 识；王某看报后认为学校行政科不是国家行政机 关，无权对他实施行政处罚，要求退还那100元 罚款，但校方不予退还；于是王某将此争执情况 反映到省教育委员会，要求撤销学校作出的“行 政处罚”,责令学校退还该项罚款。 • 问题：学校行政科及其“行政处罚”行为的性质？
行政法学研究的行政
• 行政法学研究的行政是指国家为实现国家 的目的，运用制定政策、法规、规章，组 织实施管理、命令、监督制裁等方式执行 国家法律和权力（立法）机关意志的活动。
行政具有以下内容和特点：
• 首先，行政法学研究的行政是为实现国家 的目的，执行国家法律及立法机关意志的 活动。它不同于一般意义上的“管理”， 更有别于企事业单位内部的“行政”，它 是对国家事务与公共事务的特殊管理活动。
[案例一 案例一] 案例一
• 王某与其父在某县某镇居住，有私房一间。1969 年文革时王某被当作反革命分子押送劳改农场。 1976年其父病故，该私房一直无人居住，后被镇 政府作为仓库使用。1980年王某的冤案平反，自 愿留在农场任技术人员。1992年，王某返家，向 乡镇政府提出退还其所占用的私房，镇政府一直 以该仓库属于政府财产为由未予归还。1993年6 月2日，王某以镇政府为被告，向某县人民法院提 起行政诉讼，请求法院认定镇政府侵占房屋的行 政行为违法，并判决镇政府退还所占的房屋。 • 问题：王某与镇政府之间法律关系的性质是民事 法律关系，还是行政法律关系？
组织管理说
• 持该观点的学者认为：“行政是指国家行政机关 对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。” 与此相似的观点还有“政务管理说”、“国家事 务管理说”等。 • 这种观点实际上把行政分解为主体、对象和功能 三部分，它把行政等同于组织管理的结论虽然不 错，但未能揭示行政与立法、司法职能的本质区 别。最为关键的是，这种定义忽略了行政应当包 含的执行权力机关或立法机关意志的特征，割断 了行政与立法（决策）的天然联系。
(二) 行政的多样性
• 1、实质意义的行政与形式意义的行政 • 实质意义的行政指国家行政机关行使的职 责的活动即是行政，包括立法职能和行政 职能。 • 形式意义的行政指根据国家权力的划分， 行政机关的活动即为行政。 • 行政法上的行政首先指国家行政机关的活 动，以形式意义上的行政为主体，以实质 意义上的行政为补充。
Байду номын сангаас
• 为了解决不断出现的矛盾和问题，政府则是人们 最好的寄托。因而政府也大为增加，行政的界限 空前的扩大。到19世纪末20世纪初，行政国应运 而生。但，人们对行政权的戒心仍然没有消除， 而且，政府不是万能的，政府带来安定和秩序的 同时，也带来了官僚主义和权力寻租。在这种条 件下，除了采用新的方式，比如行政程序、司法 审查、国家赔偿，对行政权进行控制外，解决问 题的另一条思路是国家权力向社会的转移，将一 部分不宜由国家行使或是由社会行使更为适合的 权力转移给社会公共团体和公共事业组织。这不 仅可以弥补国家行政之不足，也可以促成市民社 会之发育，为市民社会自治奠定良好的基础。
行政法和行政诉讼法
引 言
一 行政法学的产生和发展 (一) 行政法学的产生 • “法治国”要求公民有权让国家和政府 遵守法律，而所遵守的法律又是由公民 或者其代表制定。
法国行政法学的研究体系
• 行政活动的组织（行政组织【行政主体】） • 行政活动的手段 法律手段（行政行为）；人员手段（公务 员）；物质手段（行政主体的财产） • 行政活动的方式（各式各样的行政活动形 态） • 行政活动的监督（重点是行政诉讼） • 行政活动的责任（包括违法的赔偿责任和 合法的补偿责任）
二 行政法
(一) 行政关系 • 1、行政关系的主体一方为国家行政机关 • 2、行政关系的发生必需要有行政机关的意 思表示方能成立 • 3、行政关系是以国家强制力作保障
(二) 行政权力 (三) 行政权力控制的必要性
• 传统行政法学研究的主要是国家行政，较少涉及 公共行政。但是随着行政范围的扩大，特别是 “行政国”的出现，公共行政的重要性日益突出。 在资本主义发展早期，经济上的自由要求“政府 管的越少越好，政府的职能只限于国防、外交、 税收、治安以及少量的公共设施建设，此时政府 只充当“守夜人”的角色。除了经济上的原因， 对政府作用的怀疑也是导致政府作用受到限制的 重要因素。但是在生产关系发展到一定的阶段之 后，由于科技的进步和生产关系的调整导致社会 经济的迅猛发展，而社会经济的发展又导致了大 量的社会矛盾和新的社会问题的产生，如垄断、 环境、交通、失业、罢工等。
以实施公共行政主动与否为标准 • 消极行政：将公共行政限定在极小的范围 内，只有在危及个人安全自由和公共秩序 时才采取相关措施。 • 积极行政：主动采取各种手段管理公共事 务以推进经济社会的发展。
2 宪政意义上的公共行政
• (1) 宪政意味着国家机关的职能分工 • (2) 宪政意义上的公共行政具有从属性质
• 这种观点试图从正面给行政下一个定义， 但仍存在诸多不足。有学者认为，“行政 虽可谓存在许多裁量活动，然却不能谓行 政之本质即在裁量。甚至免于法律拘束之 实质自由此一意义，亦可见诸于法院之活 动”。至于“积极实现国家目的”，行政 与立法、司法职能并没有区别；所谓具体 性，并不能概括像行政计划等行为的特征； 所谓整体统一性也并未描述出行政的实际 状态。看来，给行政下个积极定义也并非 易事。
• 1 权力行政与服务行政 • 2 公产制度 • 3 管理方式问题
第一编 行政法总论
第一章 行政法概述 第一节 行政法的基本概念
一 行政
(一) 行政的含义 关于行政的各种定义 • 扣除说
• “扣除说”又称“排除说”、“蒸馏说”、 “除外说”，是对行政的消极定义，“认 为行政是指国家立法、司法以外的国家的 职能”。
以公共行政的目的为标准
• 规制行政：以规范、限制公民等一方的自 由来实现某种公共秩序的行政活动，如交 通规则、经济规则等。 • 给付行政：通过给公民等一方直接提供帮 助或服务以实现某种公共目标的行政活动， 如义务教育、社会保障等。
以公共行政对公民等一方产生的不同影响为 标准
• 授益行政：给予公民等一方某种权利和利 益的行为，如行政许可、减免税收等。 • 负担行政：给公民等一方设定义务，增加 负担的行为。如行政罚款、行政收费等。
• 其次，这里所说的行政是现代国家权力分 工体制的产物，没有立法、司法与行政职 能的适当分工，就不存在执行法律和立法 机关意志的行政。
• 再次，行政法研究的行政是执行国家法律 和权力机关意志的活动，相对于立法而言， 处于从属地位。没有现代意义上的法治原 则为背景，就不存在行政法学所研究的行 政。
• 最后，行政与立法的本质区别在于行政是 执行法律的活动，而立法是创造法律的活 动； • 行政与司法的区别在于行政是为实现国家 目的而主动执行适用法律的活动，而司法 是追诉犯罪、裁判纠纷的被动适用法律的 活动。
———《瀛环志略》 《瀛环志略》
(二) 行政法学的理论基础
天赋人权 三权分立 法治思想
1 法治理论的发展 2 行政权的扩张 3 行政诉讼制度的完善和发展
二 中国行政法学的发展
(一) 中国行政法学的产生 • 1 行政诉讼制度的建立 • 2 救济制度的完善 • 3 行政活动的规范化
(二) 社会结构的变迁与中国行政法学 (三) 中国行政法学的发展
• 虽然当今行政活动中也不免有制定政策、 规则的活动，但都是为执行法律实现国家 目的而进行的，且此类行政大多是基于权 力机关的授权而为，随时可能被收回，并 非原本意义上的行政；同样，现代行政虽 然也包括一部分制裁违法、裁决争议的活 动，但这种活动不过是组织管理命令监督 活动的一种方式而已，且也需得到立法授 权，并非自身固有职能。对行政裁决争议 的活动不服的，当事人仍可诉诸法院，行 政机关一般无最终裁决权。
目的说
• 所谓“目的说”是针对“扣除说”存在的种种问 题而提出的积极定义。这种观点认为“扣除说” 不承认行政作用整体上的内在统一性，从而难以 得出所谓行政法为统一法律部门的结论，因而有 必要对行政下一个积极的定义。 • 日本学者田中二郎认为，“近代行政，可理解为 于法之下，受法之规制，并以现实具体地积极实 现国家目的为目标，所为之整体上具有统一性之 继续的形成性国家活动。…行政之特定，在通常 为实现其目的，而依法享有相当广泛之裁量之余 地”。 • 日本行政法学者南博方则认为，行政是“为适应 国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行 动”。
“ 按，华盛顿，夷人也。起事勇于胜广，割据雄 华盛顿，夷人也。起事勇于胜广， 于曹刘，既已提三尺剑，开疆万里，乃不僭位号， 于曹刘，既已提三尺剑，开疆万里，乃不僭位号， 不传子孙，而创为推举之法，几于天下为公， 不传子孙，而创为推举之法，几于天下为公，骎 骎乎三代之遗意。其治国崇让善俗，不尚武功， 骎乎三代之遗意。其治国崇让善俗，不尚武功， 亦迥与诸国异。余尝见其画像，气貌雄毅绝伦， 亦迥与诸国异。余尝见其画像，气貌雄毅绝伦， 呜呼，可不谓人杰矣哉！米利坚，合众国以为国， 呜呼，可不谓人杰矣哉！米利坚，合众国以为国， 幅员万里，不设王侯之号，不循世及之规， 幅员万里，不设王侯之号，不循世及之规，公器 付之公论，创古今未有之局，一何奇也！ 付之公论，创古今未有之局，一何奇也！泰西古 今人物，能不以华盛顿为称首哉！ 今人物，能不以华盛顿为称首哉！”