中国青年政治学院学报２００７年第６期论公司与股东的外交保护张西峰１，崔伟２（１．中国政法大学国际法学院，北京１０００８８；２．中国青年政治学院资产管理处，北京１０００８９）【摘要】外交保护是国际法中的老问题，就公司、股东外交保护问题来说，我们必须通过积极参与国际法规则的制定，努力实现两大目标：其一，对于外国在我国国内的投资，要依法对其合法权益进行保护，出现纠纷，要立足国内法律体系给予救济，防止其母国滥用外交保护；其二，我国的企业正在积极实施走出去战略，当我国的海外公司企业遭受损害之后，也要积极利用外交保护规则来保护我国海外国民的权益。
【关键词】公司；股东；外交保护中图分类号：Ｃ９１３．５文献标识码：Ａ文章编号：１００２－８９１９（２００７）０６－００９２－０５ＯｎｔｈｅＤｉｐｌｏｍａｔｉｃＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎｆｏｒＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎａｎｄＩｔｓＳｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ１．ＺＨＡＮＧＸｉ－ｆｅｎｇ，２．ＣＵＩＷｅｉ（１．ＳｃｈｏｏｌｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，ＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｂｅｉｊｉｎｇ，１０００８８，Ｃｈｉｎａ２．ＥｓｔａｔｅＭａｎａｇｅｍｅｎｔＤｅｐａｒｔｍｅｎｔ，ＣｈｉｎａＹｏｕｔｈＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｆｏｒＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ，１０００８９，Ｃｈｉｎａ）Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｄｉｐｌｏｍａｔｉｃｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｉｓａｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｉｓｓｕｅｉｎｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ．Ｔｏｔａｋｅｉｎｔｏｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｓｕｃｈｐｒｏｂｌｅｍｓａｓｔｈｅｃｏｎｆｉｒｍａｔｉｏｎｏｆａｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ’ｓｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙ，ｔｈｅｃｏｎｔｉｎｕｏｕｓｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙｏｆａｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ，ｗｅｍｕｓｔｔａｋｅａｃｔｉｖｅｐａｒｔｉｎｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓａｎｄｔｒｙｔｏｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｆｏｌｌｏｗｉｎｇｔｗｏｇｏａｌｓ：ｆｉｒｓｔｌｙ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｐｒｏｔｅｃｔｆｏｒｅｉｇｎｉｎｖｅｓｔｏｒ’ｓｌｅｇａｌｒｉｇｈｔｓａｎｄｉｎｔｅｒｅｓｔｓａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏＣｈｉｎａ’ｓｌａｗｓｙｓｔｅｍ，ｐｒｅｖｅｎｔｉｎｇｔｈｅｍｆｒｏｍａｂｕｓｉｎｇｄｉｐｌｏｍａｔｉｃｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｆｏｒｅｉｇｎｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ｗｈｅｎｃｏｎｆｌｉｃｔａｐｐｅａｒｓ；ｓｅｃｏｎｄｌｙ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｕｓｅｄｉｐｌｏｍａｔｉｃｐｒｏｔｅｃｔｉｖｅｒｕｌｅｓｔｏｐｒｏｔｅｃｔｔｈｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｏｖｅｒｓｅａｓＣｈｉｎｅｓｅｗｈｅｎＣｈｉｎａ’ｓｏｖｅｒｓｅａｓｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓａｒｅｈａｒｍｅｄ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ；ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ；ｄｉｐｌｏｍａｔｉｃｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ在经济全球化日益发展的今天，如何通过参与规则的制定防止国籍国滥用外交保护规则而又不致影响到我国对外开放和吸引外资，同时利用外交保护规则保护我国海外国民的权益，是我们应认真考虑的问题。
跨国公司的外交保护问题主要包括：公司和股东的外交保护、用尽当地救济原则及卡尔沃条款等。
本文将结合２００６年国际法委员会第５８届会议二读通过的“外交保护条款草案”，就公司、股东外交保护问题作一肤浅探讨。
收稿日期：２００７－０６－０６作者简介：张西峰（１９７６－），男，河南商丘人，中国政法大学国际法学院讲师，主要研究国际法；崔伟（１９８２－），女，黑龙江佳木斯人，中国青年政治学院资产管理处文员，主要研究管理学。
９２一、外交保护的特征与行使外交保护的条件国际法委员会第５８届会议如期就外交保护专题二读通过了１９条条款草案，“外交保护条款草案”①（以下简称“条款草案”）在第１条“定义和范围”里将外交保护定义为：“就本条款草案而言，外交保护是指一国针对其国民（包括自然人或者法人）因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。
”我国已故的著名国际法学家王铁崖教授曾指出：外交保护是“一国对于其国民所实行的保护。
如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国际法的一项基本原则。
国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利———保证国际法规则受到尊重的权利”［１］。
由此可见外交保护具备下列４个基本特征：（１）外交保护是国家的权利，而不是国家的义务；（２）国民受到的损害是所在国违反国际法的国际不法行为所致；（３）外交保护的行使是国家之间的关系；（４）外交保护的诉求和解决只能通过外交途径和国际司法机构，如国际法院等，而不能通过国内司法机构解决。
中国代表段洁龙在第６１届联大六委关于“国际法委员会第５８届会议工作报告”议题中就“外交保护”和“国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”两项专题的发言②中指出：我们认为，行使外交保护权应遵循以下原则：第一，外交保护是国籍国的权利而不是其义务。
第二，国籍国在行使外交保护时，不能侵害发生地国的领土管辖权，也应尊重该国的法律。
第三，对境外本国公民和法人保护，应立足于由损害发生地国法律保护，由该国法律保护是根本，由国籍国保护是补充，国籍国在任何情况下都不能取代受害者所在地国的法律保护。
第四，国籍国应确保受其所采取的外交保护措施与所受损害相称，不得采取过度措施。
第五，外交保护不妨碍国际法其他规则的适用，包括领事保护、人权保护、投资保护和海洋法规则等。
该发言还就第１条“定义和范围”，指出第１条定义中强调外交保护是针对外国的国际不法行为这一条件，我们对确立这一习惯国际法规则表示赞同。
同时，我们认为，构成上述国际不法行为的要件，仅有违反国际义务的行为是不够的，还应有该违反国际义务的行为产生的实际损害后果。
外交保护是国家之间法律关系的一种表现，在该法律关系中，其法律主体是国家。
国家对国外侨民给予外交保护时必须满足两个条件，其一是受害者个人必须具有本国国籍，其二是受害者个人在居留国已用尽可以利用的当地救济手段。
［２］由此，我们可以归纳出当一国国民（自然人、法人、非法人实体）进入东道国，其本国依照属人法行使保护的权利时，必须满足以下条件：其一，东道国实施了违反国际义务而应当承担国际责任的行为；其二，一国国民因东道国国际不法行为遭受实际损害后果；其三，一国国民具有保护国国籍，且这种国籍必须是连续的，即连续国籍原则；其四，用尽东道国当地救济。
二、公司与股东的外交保护公司、股东的外交保护主要涉及公司国籍的认定、公司的持续国籍、股东的保护、用尽当地救济、卡尔沃条款等问题。
（一）公司国籍的认定及国籍的持续国籍的重要功能是，在与一国有充分联系的国民受到他国的伤害或损害时确定该国的法律利益。
国际法委员会在“条款草案”第３条评注中指出：强调国家与国民之间国籍纽带赋予国家行使外交保护的权利。
就自然人与法人而言，这个纽带是不同的。
国籍规则一般表述为：“自损害发生之时起至判决赔偿损失，求偿必须连续并且不间断地属①本文有关“外交保护条款草案”及其评注，英语文本见ｈｔｔｐ：／／ｕｎｔｒｅａｔｙ．ｕｎ．ｏｒｇ／ｉｌｃ／ｔｅｘｔｓ／９＿８．ｈｔｍ２００７－２－１８。
②段洁龙就“外交保护”和“国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”两项专题的发言，见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｍｐｒｃ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｃｈｎ／ｗｊｂ／ｚｚｊｇ／ｔｙｆｌｓ／ｌｃｙｂｔ／ｔ２８３１９１．ｈｔｍ２００７－３－２１。
９３于下述一人或一系列人：（１）具有求偿国国籍；（２）没有被求偿国籍。
”［３］５３３对于如何判定公司的国籍，当今国际社会尚无定论。
在确定跨国公司的国籍时，国际法要求各国的法律秩序采用“真实联系”（ｇｅｎｕｉｎｅｌｉｎｋ）标准。
而各国在跨国公司国籍的确定上采用了不同的标准。
按照英美法系的公司成立说或者登记说，公司依据哪个国家的法律设立，公司就具有这个国家的国籍。
这种标准的优点是公司的国籍比较容易确定。
跨国公司也可以选择成立地点，从而达到利用某个国家的外交保护的目的。
然而，这个标准的优点同时又是它的缺点，因此，国际法要求跨国公司与对其提供外交保护的国家具有真实的联系。
而欧洲大陆法系流行的公司住所地说就能克服上述缺点。
按照这一理论，公司的经营所在地，或者说“管理行为地”就是确定其国籍的标准。
如果公司改变其住所，这种方法也面临麻烦。
而控制说则认为，不应当以公司的人格为标准，应当以公司多数投资人的国籍为标准确定公司的国籍。
实行这种标准通常将不利于公司自身。
这种标准通常在战争时期被采用。
目前，瑞士还在实行这种标准。
［４］“条款草案”第９条“公司的国籍国”及其评注指出，就公司的外交保护而言，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。
然而当公司被另一国国民或者另一国所控制，在注册国没有实质性商业活动，并且公司的管理地和资金控制地均在另一国，则该国被视为国籍国。
该条款草案认为公司国籍国是指公司依照其法律成立的国家。
然而，特殊情况表明公司和另一国有更密切的联系，公司的管理地和资金控制地均在另一国，则该另一国被视为国籍国。
这时需要满足的条件是：第一，该公司须为另一国国民所控制；第二，该公司在注册国没有实质性商业活动；第三，该公司的管理地和资金控制地均在该另一国。
只有在这三个条件同时得到满足时，该另一国才会被认定为公司的国籍国，才有资格对公司进行外交保护。
可见该条款草案就公司国籍的判定问题上，采取公司设立准据法说为主，兼采公司控制说的复合标准，在一定意义上兼顾了两大法系的要求。
“条款草案”第１０条“公司的持续国籍”第１款规定：一国有权为在受到损害之时是其国民（在涉及到国家继承时，该公司持续具有被继承国和继承国的国籍），并在正式提出求偿之日仍是其国民的公司行使外交保护。
该条第２款规定，在提出求偿之后，获得一国国籍，该国无权行使外交保护。
何谓连续性的问题，按照连续国籍原则，一国向另一国针对受侵害的跨国公司进行外交保护必须满足：（１）跨国公司受害时，它必须具有保护国国籍。
（２）保护国提出外交保护时，跨国公司必须具有保护国国籍。
所谓提出外交保护时，是指本国同加害国进行外交谈判，正式提出外交要求的日期。
若是保护国基于外交保护提交国际法院解决，则是指向国际法院提出要求的日期。
（３）赔偿提出时跨国公司具有保护国国籍。
总言之，即加害行为发生后，受害的跨国公司不得丧失、变更或中断其国籍。
［５］强调公司的连续国籍原则，作用可能在于，防止通过改变国籍选择一个强大的保护国。