浅谈外交保护制度——从《外交保护条款草案》分析浅谈外交保护制度——从《外交保护条款草案》分析【摘要】：随着国际交往的日益密切，越来越多的国人和民族企业走出国门，如何保障我国公民、法人在他国的合法权益不受侵害、维护我国的合法权利便成为一个重要课题。

而基于国家主权和国家责任的外交保护制度，在国际舞台上发挥愈加重要的作用。

通过对联合国国际法委员会编纂的《外交保护条款草案》进行分析，可以更透彻地认识外交保护制度并运用到实践中去。

【关键词】：外交保护属人管辖国籍用尽当地救济外国公民及法人在进入一国的领土后仍然在他们本国的保护之下，这种保护的权力源于本国拥有的属人管辖权。

一个国家保护其在国外的国民的权利,它可以要求其他国家按照某些法律规则和原则对在其领土内的外国人给予待遇的义务，如国民待遇原则、最惠国待遇原则、差别待遇原则、互惠和对等待遇原则、公平与合理待遇原则等。

无论该国适用何种原则，都有其对待外国人的底线，一个国家不按照其国际义务对在其领土内的外国人给予待遇，将引起该国的国际责任，此时，本国有权行使外交保护权利，一方面维护本国公民、法人的合法权益不受侵害，另一方面也是对国家利益的维护。

可以说，外交保护是国家主权和国家责任的结合，是权力与义务的结合，是一个国家对外树立的形象。

一、外交保护的定义和性质关于外交保护的《外交保护条款草案》（以下简称《草案》）第一条便指出：外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。

根据以上规定，我们大致可以归纳出以下几点性质：（一）外交保护针对的是他国的国际不法行为，同时，这种不法行为必须造成损害。

也就是说合理的审判、裁决是不适用外交保护制度的，；（二）国家的外交保护权就是从国家主权派生出来的权利，是国家主权行为对私力的救济，是主权国家的一项基本权利。

根据《草案》第三条：有权行使外交保护的国家是国籍国。

（三）外交保护的实质是属人管辖权。

属人管辖是国际法上确定管辖权的一个原则，是指国家有权对一切具有本国国籍的国民包括自然人和法人实行管辖。

至于国际法上的属人管辖中“人”的界定在后文会具体谈到。

属人管辖权有助于扩大本国法律的域外效力，但同时，它使各国就同一个客体的管辖权不可避免地产生冲突。

二、外交保护的对象在上文提到了，外交保护实际上是属人管辖。

根据习惯国际法的理论和实践,外交保护的对象主要是在外国的本国国民,包括自然人和公司。

但即使是本国公民，也需要满足国籍的持续持有，即一国所保护的国民必须在受到损害之时至正式求偿之日持续地保有本国国籍。

这一规定是为了防止受害人遭受损失后钻法律的空，通过改变国籍的方法寻求更强大国家的庇护从而对加害国提出不合理的赔偿要求，也避免一些大国利用本国势力欺压小国。

可以说，持续国籍原则对于维护公平公正有重大意义。

但是，传统外交保护仅仅局限于对本国公民的保护，对无国籍人和难民基本是漠视的态度，不过，联合国国际法委员会认为，当今社会，不应再要求一国按照诺特博姆案中所认定的方式证明该国与某一国民之间的有效联系或真正联系作为行使外交保护的另一个附加因素①。

也正是基于此点理由，《草案》中特意单列出对无国籍人和难民的保护。

（一）多重国籍人的保护与实际国籍原则对于多重国籍人，一般说来每个国籍国对他都具有属人管辖权，每一个国家都可以在第三国内对这种人行使外交保护权。

《草案》第六条、第七条对多重国籍人的外交保护做出规定：1、双重或多重国籍国民的任一国籍国可针对该人不属于其国民的国家，为该国民行使外交保护；2、两个或多个国籍国可为具有双重或多重国籍的国民共同行使外交保护；3、一国籍国不得为同属另一国国民的人针对另一国籍国行使外交保护，除非在发生损害之日和正式提出求偿之日，该国的国籍均为该人的主要国籍。

《草案》对于多重国籍人的外交保护做出了上述规定，相比从前的空白而言是一种突破，但依然存在一些模糊的地方。

由于国籍表现的是公民与国家的隶属关系，多重国籍在早期被视为违背国家忠诚义务，是一种不和平的因素。

随着全球化进程加快，世界国籍立法也出现了一个明显的新趋势,即越来越多的国家开始放弃单一国籍制,转而明确承认双重国籍或对其持宽容态度。

据不完全统计,目前世界上已有93个国家承认了双重国籍②。

那么，在双重和多重国籍的情况下，一旦出现了多个国籍国要求行使外交保护权时，势必就会产生矛盾与冲突。

此时我们可以引入实际国籍的概念，或者成为有效国籍。

王铁崖教授称:“有效国籍是与一个人有密切联系的国籍。

密切联系主要是经常居所或主要居所。

”③在确定多重国籍人实际国籍时，我们可以了解他是否是该国的实际人口，即从他的常住地、家庭关系、工作关系、公共关系等多方面进行考量，确定其是否与国籍有实际联系。

实际国籍并没有一个量化的标准，但并不是说它就没有存在的价值。

一个公民的国籍如果不能真实的反映出他与国籍国的紧密联系，在外交保护权的争夺中不得被援引。

换句话说，在外交保护中，实际国籍原则仅仅适用于多个国籍国都要求行使的情况下，如果只有一个国籍国要求行使，不存在权利的冲突，则可以直接由提出国行使，避免不必要的麻烦。

（二）无国籍人和难民《草案》规定：一国可为无国籍人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所；一国可为被该国根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的和惯常的居所；第2款不适用于该难民的国籍国之国际不法行为造成损害的情况。

在传统的外交保护中原本只包括对拥有本国国籍人的保护，但随着对人权的重视和保护力度加大，逐渐发展成给予无国籍人同样的外交保护。

追溯此变化产生的原因还要从二战开始，大量人员因战争的迫害和躲避战祸等原因流离失所，有些甚至利用变更国籍逃避战争的灾祸，导致了国籍上的极度混乱状态。

针对这个问题，1954 年的《关于无国籍地位人公约》在法律地位等多方面均提到“待遇不得低于一般外国人在同样情况下所享有的待遇”。

据此可知，公约要求各国把无国籍人视为一般外国人对待，且随后的一些条约和宣言也都对此进行了确认。

④]当代国际法在外交保护方面突破了“只有本国国民才可享受外交保护”这一传统条件，容许一国对无国籍人和难民进行外交保护，反映了国际法日益关注国家层面之下的个人权利，不断加强国际制度在实现个人权利方面的作用，也体现出对人权保护力度的加强。

（三）公司与股东《草案》第9条规定：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。

然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。

第11条规定：在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非： (a) 由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或 (b) 在受到损害之日，该公司具有被指称对造成损害应负责的国家的国籍，并且在该国成立公司是该国要求在其境内经营的前提条件。

第12条规定：在一国的国际不法行为对股东本人的权利，而非公司的权利，成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外保护。

与自然人的国籍标准相比,确定公司国籍的考虑因素要复杂得多,特别是跨国公司具有多个国家因素的连接点。

而且,各国在确定公司具有本国国籍或外国国籍的过程中还搀杂着本国的政治经济利益的考虑,在不同的情况下往往适用不同的标准。

公司与自然人国籍的不同处还在于:各国一般缺乏关于公司的国籍立法。

从公司国籍的国际实践上看,各国采用过的公司国籍标准包括公司成立地、注册办事处、管理中心地、主要营业地、资本控制地等等,这些不同标准的混合适用导致公司国籍的冲突,也引起了外交保护权的滥用问题。

从《草案》的规定来看，当公司因外国的国际不法行为而受到的损害,原则上只能由该公司的国籍国行使外交保护权。

公司的损害只能由公司的国籍国进行保护,主要是基于公司的人格独立原则,同时也是为了防止有多个国家同时针对不法行为国行使外交保护权。

这并不是从实体上抹杀股东的利益诉求,因为股东的利益本可以通过公司的行动得到间接的保护。

根据各国国内法律制度普遍接受的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。

只要公司作为一个法律实体依然存在，股东对公司的财产就没有任何直接的权利。

公司运行机制的特点是，只有公司才能代表自己采取行动。

一项不法行为对公司造成损害，通常也会给它的股东造成损害，但是，这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。

因为在这种情况下，是公司的权利受到损害，股东只是其利益受到影响，并非影响其权利，因此，只有公司才能采取适当的行动。

三、用尽当地救济原则外交保护的前提条件中的“用尽当地司法救济”原则，这是一条古老的习惯国际法规则，来源于国家主权原则，特别是一国的司法主权。

它要求受害人在得到本国的外交保护之前，必须用尽了属地国所能提供的一切救济途径，包括司法、行政和立法诸方面的救济方法，直到用尽这一切方法之后其国籍国才可以为他行使外交保护，旨在确保国家有一个利用本国的办法纠正其违反国际义务的机会，从而避免或减少因为个人的损害而酿成国家间的争议，有益于国家间友好关系的维护。

该原则提供了一个最大的空间，确保违法的国家有机会在其国内制度的框架内用本国办法进行补救。

《草案》规定，除了条款第15 条规定的几种例外情况之外，一国对于其国民或者第8 条草案所指的其他人所受的损害，在该受损害的个人用尽一切当地救济之前，不得提出国际求偿。

“当地救济”指受损害的个人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。

另外，《草案》第15 条规定了无需用尽当地救济的情况：（1）不存在合理的可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性；（2）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的；（3）受损害的个人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系；（4）受损害的个人明显的被排除了寻求当地救济的可能性；（5）被指称应负责的国家放弃了对受害人用尽当地救济的要求。

外交保护中用尽当地救济方法的意义在于，尊重居留国的法律，使居留国有机会自行纠正其行政部门或司法部门的错误，并表明外国人与当地人处于同等的民事法律地位⑤。

如果说外交保护是属人原则，那么用尽当地救济则体现了属地原则。

一国有权管辖其境内的外国人，同时也承担保护其人身安全和合法财产权益的义务。

外国人一旦受到侵害，则有义务也有权利用尽当地救济以获得补救。

根据属地管辖权原则，外国公民和法人必须首先服从于东道国的管辖。