民法典的分解现象和中国民法典的制定民法典的分解现象和中国民法典的制定一、前言随着20世纪初资本主义经济制度由自由竞争向国家干预转化，民法由个人本位向社会本位发展，构成早期民法典核心理念的所有权绝对、契约自由和自己责任原则发生了变化。

特别是随着资本主义政治制度的发展，国家已经不可能像早期资本主义时期一样，只扮演“游戏规则制定者的角色”，国家的决定几乎都是不同政治集团协商的结果，法律往往体现了特定政治集团的利益。

① 在这种西方民法典制定的经济、政治和社会基础均发生巨大变化的背景下，始于1804年法国民法典的近代民法法典化运动在20世纪中期出现了危机。

其主要表现为：(1)随着民法的基本价值理念由个人本位向社会本位转化，在私法领域产生了许多新的以保护社会利益为目的的法律关系，比如劳动法律关系、环境法关系和保险法律关系。

但是，民法典的核心理念是保护私人财产所有权，因此，调整这些法律关系的规范逐渐从民法典中解脱出来，出现所谓的“民法典的净化”现象。

(2)宪法对许多民事权利保护制度作了基本的规定，民法典的许多原则性规定被提升到宪法的高度，使得民法典原则被宪法抽吸，使如何正确认定民法典在法律体系中的地位和功能成为问题。

(3)为保障民法典的稳定性和迅速解决实际问题而颁布的大量民事特别法、司法判例在司法实践中的广泛运用，不仅补充民法典而且变更和侵蚀民法典，民法典的实际运作功能似乎正在逐步退化。

这些民法法典化后出现的问题将产生什么后果，如何解决，民法典将往何处去，西方民法学者对此进行了长期广泛的研究，提出了许多不同的理论。

有人认为应当重新制定民法典，② 有人认为民法法典化已经走到了尽头，③ 而意大利著名民法学者那达林若·伊尔第(Natalino Irti)独树一帜地提出了“民法典分解化”(decodificat ion)的观点。

④ 1978年6月20日，伊尔第在西班牙撒拉曼卡(Salamanca)大学发表了题为《民法典的分解时代》的演说，旗帜鲜明地指出，在层出不穷、种类繁多的民事特别法的冲击下，民法典已经被民事特别法分解，其社会调整功能已经被严重削落，其在私法体系中的核心地位已经丧失，我们正处在一个民法典分解的时代!我国已经把制定民法典摆上了近年的立法日程，但是，对欧洲大陆法国家已经长期探讨的民法典的弊端和危机，以及民法典分解现象少有研究。

⑤ 研究这一问题，可以从民法法典化的反面，在国际的大环境中，把握世界民事立法的趋势和正确认识民法典的现实价值，系统研究民法解法典化的原因、历史和当今的走向，这对我国能否制定一部与时俱进、具有科学性的和先进性的民法典无疑具有重大意义。

本文就伊尔第的民法典分解理论进行介绍和分析，并且结合其理论，论证我国该采用怎样的民事立法模式为妥。

二、民法典分解理论的产生和发展与在西方法学书籍中常见的对自然法理论和自由主义的歌颂不同，伊尔第强调政治斗争对制定法起决定性作用，密切注视并且主张国家对社会经济生活进行干预。

伊尔第通过研究意大利民法典发展历史中民法典和民事特别法的相互关系来揭示和论述“民法典分解化”现象。

(一)民法典分解思想的内容1. 随着国家对经济的干预，民事特别法逐渐取代民法典，在民事领域发挥主要的调整作用。

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载民法法典化得以产生和发展的19世纪是一个追求交易安全的时代。

隐藏在法典化后面的经济理念是自由主义经济思想。

立法者制定民法典的目的是使得每个公民都可以依据民法典来预见自身行为的后果，从而决定是否从事某一行为或者避免从事某一行为。

因此，民法典是向社会大众公示的“游戏规则”⑥。

而且，属于这个“旧时代”的民法典严格坚守法典体系化的观点。

立法者认为，通过在民法典中尽可能详尽地规定各项民事法律制度，并借助类推适用，民法典就可以为任何民事法律纠纷的解决提供相应的法律规范，“成为调整市民生活和保障民事权利的系统性宪章。

”⑦ 在这种立法状态下，对于每一个民法问题在民法典中都能找到解决方案(而且，有且只有一个解决方案)。

一般条款和原则被尽可能少地适用，少量存在的民事特别法也只是配合民法典对民事关系进行补充性调整。

并且，那些变更民法一般原则的例外法(leggi eccezionali)被禁止类推适用。

这种状况反映在意大利1865年以及19世纪的所有民法典中。

二次世界大战期间，国家对经济的干预加强。

国家不再是简单地制定游戏规则，而是以经营者和干预者的姿态进入民事生活领域。

在这种经济环境下，国家通过制定大量的民事特别法对民事关系进行调整，一方面保障以民法典为核心的各项民事立法体系的统一性;另一方面在于迅速有效地满足社会经济生活提出的需要。

随着特别民事法律在数量上的不断增加，民法典的功能发生了变化。

民法典不再试图专门地、全面详尽地调整市民关系，改为对最具普遍性的和一般性的民事法律关系进行调整，民事特别法律对民法典规定的基本原则在特定条件下可以进行修改和补充。

民法典的功能转换清楚地体现在1942年的意大利民法典中。

但是，借助法律一般原则，民法典能穷尽调整民事关系的观点还是反映在这个时期的民法典中。

民法典核心地位并没有动摇。

⑧在意大利，民事特别法对民法典的冲击最终来源于1948年的意大利宪法。

该宪法突出社会本位的立法观念。

该宪法第2条规定私人所有权的行使不得与社会公益相冲突，不得以损害人类安全、人类尊严和人的自由的方式行使私人所有权;第3条规定：“法律制定合理的计划和进行合理的控制，以引导和协调公共和私人生活为实现社会利益而发展”;第42条规定：“法律承认和保护私人所有权，规定所有权的取得，享有和所有权的限度，以保障其社会功能和使得所有权的社会功能能为所有民众所享用”。

这些宪法规定使得法律的功能不再是作为游戏规则，即人们实现其经济和社会目的的工具，而是使得法律成为国家引导民众追求和实现特定目的的手段。

⑨ 法律的这一重大功能转化，使得“经济和法律秩序不再是作为调整私人行为的规则运作的结果，而是由法律设计和事先确定好的。

”⑩ 作为19世纪法典化基础的自由主义思想被摒弃了。

在这种状况下，要正确解释法律条文，就必须明了“立法者的意图”(它和“词句的含义”一起构成法律解释的关键因素)，也就是说就必须考察立法者的具体的立法目的，而不是泛泛地考察一般意义的法的“规律”(ratio)。

因此，实际上在诸多民事特别法规中，立法者明确指出了其立法目的，这些具体目的“对法律的解释和实施起着关键性的作用，并且具有约束力”(11)。

而且，国家出于对社会经济生活干预和调整的需要，制定大量特别民事法律以鼓励民事主体实现国家所希望达到的具体目的。

“民法典制定的目的在于赋予当事人权利，以使得私人权利不受国家或者私人权利干涉，而这些民事特别法旨在促使和监控人们为到达一个预定的政治目标行使权利。

”(12)2. 民事特别法采用有别于民法典的特殊原则，在其数量发展到一定程度后，就逐渐形成有别于民法典的“微观民事规范系统”。

“微观民事规范系统”的发展造成民法典被边缘化。

在伊尔第看来，调整民法典所没有规定的特定内容的特别法才是严格意义上的特别法，(13) 这些特别法专门调整民法典中没有规定的特定内容，采用有别于民法典的原则。

(14) 这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性，因此逐渐形成独立于民法典的“微观民事规范系4. 民法典分解现象应当在欧洲统一市场建立的背景下进行考察。

(30) 一方面，在民法典之上总是存在阶位更高的法律，比如宪法和欧盟条约。

各国民法典的内容不断进行修改以适应欧盟条约。

民法典不仅被特别法分解，还会被欧洲共同法分解。

另一方面，特别法规定的许多规范，特别是商事规范不断走向统一。

(31) 在多元化的市场规则中就必然会存在多元化的“微观民事规范系统”。

民事行为和商事行为似乎又回到了该区别对待的状态，出现了分离，这又反映了民法典分解现象的加剧。

(32)5. 针对民法典分解将破坏民法基本价值理论的观点，伊尔第指出，民法典的斗争反映的不只是技术层面的争辩，而是如同所有的法一样是政治斗争的反映。

民法典的分解只是一种客观存在的现象，研究它的目的是解决如何在特别法中正确解释法律规范。

民法典的分解不会影响民法价值的走向。

民法典及其价值能否得到保留取决于政治斗争的结果。

(33)尽管关于民法法典化和解法典化的论战至今尚未结束，在理论上坚持民法法典化的观点仍占主导地位，但是，伊尔第的研究表明，民法法典化先进国家正在严肃检讨传统的民法典的实际价值，已经出现将民法典规范不断抽象化和高度概括化，将其转变为规定民商事活动基本规则的法律，而同时制定大量特别法详细、具体调整民商法律关系的趋势。

民法典正走向分解，其在私法体系中的核心地位正在被民事特别法取代。

民法典分解理论对民法典的“美好未来”从理论上进行了深刻的质疑。

(三)民法典分解现象在当前欧洲统一民法典制定过程中的反映伊尔第的民法典分解理论揭示了民事特别法不断取代民法典的历史趋势。

这一趋势表明未来的民法典应当只抽象地规定民法的最基本的制度和原则，对各项民事制度的调整应当交由民事特别法来完成，民法典的规定应当从数量向质量转化，这个趋势明显反映在欧洲统一民法典的制定过程中。

早在上个世纪80年代末、90年代初，欧洲议会就提议制定一部欧洲私法法典。

(34) 2001年，欧洲议会颁布了《整合成员国民商法的决议》(" Resolution for the Approximation of the Civil and Commercial Laws of the Member States" )，旨在促成各成员国民商立法的统一。

(35) 2002年，欧盟经济和社会委员会呼吁以欧盟法令的方式颁布实施一部统一的欧洲民法典。

(36) 2003年欧盟又公布了进一步协调欧洲合同法的“行动计划”(Action Plan)并且建议通过一个《共同法律框架指引》(common frame of reference)，旨在欧洲合同法领域建立共同的原则与法律术语。

(37) 这些立法措施都是以建立一个欧洲共同法律规则为目标，由欧洲议会制定民法基本制度和共同适用的基本原则而具体规范则由各成员国根据本国实际情况任意规定。

从欧洲统一民法典制定的学术准备来看，迄今为止，这方面的立法研究准备工作基本上都只涉及基本原则和一般性规定方面：由Lando教授主持的《欧洲统一合同法原则》(General Principles of European Contract Law)只规定统一的欧洲合同法原则(38);由Christian von Bar 带领的“欧洲民法典研究小组”(Study Group on a European Civil Code)也是只研究欧洲债法和财产法方面的原则和一般规定(39);将于今年5月19日和20日在维也纳正式颁布、由Helmut Koziol领导的欧洲侵权法学会制定的“欧洲侵权法原则”也只涉及侵权行为法的基本原则。