打击网络造谣要依法行事北京振邦律师所邹伙发律师这几日微博圈风声正紧，公安部展开的打击造谣，整治互联网环境专项行动着实是镇住了不少人。

随着网络红人“秦火火”“立二拆四”相继落网，又有一批以揭黑红人自诩的造谣能手进了班房。

在这个谣言满天飞的年代，打击网络造谣，净化网络环境确实是很有必要。

但是是否需要刑事手段介入，刑事手段如何介入，就非常值得我们关注了。

对于那些以恶意发帖敲诈勒索以及在网店上以恶意差评为威胁索取钱财的不良分子，采取刑事拘留的手段并无可质疑之处。

但是据媒体报道，公安机关刑事拘留“秦火火”和“立二拆四”等人时采用的罪名是寻衅滋事和非法经营，这就有些耐人寻味了。

从“秦火火”和“立二拆四”所开办的尔玛公司的主营业务来看，其在网络上兴风作浪采用的无外乎两种手段。

一是炒作，把干露露、郭美美等人炒红了半边天。

另外就是造谣，从温州动车事件中的涉外天价赔偿，到雷锋的奢侈生活，再到罗援将军的逃兵丑闻以及李双江的亲子疑云，都在网络上引发了一震热议。

我们就要分析一下，这些所谓的造谣和炒作够得着刑事处罚的标准么。

从这二人造谣的事例来看，大多都是在为一些名人捏造丑闻。

这涉及到民事上的名誉侵权固然无疑，《侵权责任法》对此作了明确的规定。

但是从刑法的角度来看，我国刑法第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

”造谣过分了，构成了情节严重，才够得上刑事处分。

而且侮辱与诽谤罪在一般情况下还是自诉案件，公安机关是不能代替受害人启动刑事司法程序的。

“秦火火”之流的造谣固然是在网络上掀起了一阵风浪，但要是认定其严重危害社会秩序和国家利益，就未免太过夸张了。

公安机关若是以此名义带走二人，就有越俎代庖之嫌。

公安机关自然对此心知肚明，所以他们才采用了寻衅滋事这个罪名。

但是寻衅滋事这个从旧刑法中流氓罪中分解出来的罪名，也日益有了口袋罪的功能，其滥用的倾向也日益明显。

刑法第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

”“秦火火”等人的行为，怎么解读也好像没法和寻衅滋事这个罪名沾上边。

北京警方在这一点上有曲解法律之嫌。

再说这非法经营，也是在司法实践中常常被滥用的罪名。

刑法第二百二十五条所规定的非法经营行为，其共同的特点是违反国家行政许可秩序，擅自开展经营的。

对第四款“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

”进行解读，也不能脱离违反行政许可秩序这个核心。

而“秦火火”等人从事的炒作行为和收钱替人删帖行为，貌似和行政许可也沾不上边。

由此观之，北京警方是不是有点欲加之罪何患无辞呢？造谣固然可耻，但是其所负的责任必须要和其所造成的损失相适应，其承担的责任类型也必须要在法律规定的范围内。

所谓的“严打”已经不再适合这个法治社会了，公安机关需要谨记的是在法律授权的范围内依法行事，万不可滥用警察权。

审理中对于被告人邹晓霞的行为是否构成犯罪及构成何罪有不同的认识：一种观点认为，邹晓霞借款的目的是为了酒店经营，其借钱时虽未将酒店经营的真实情况告诉债权人，但只表明她是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任；另一种观点认为，被告人邹晓霞在欠下巨额高利贷本息，且明知再借巨款客观上已无归还可能的情况下，隐瞒事实真相向他人借款，骗钱还债的故意明显，符合诈骗犯罪的基本特征。

本案争议的焦点在于被告人的行为是否属于民事欺诈？主观上有无非法占有的目的，客观上是否属于隐瞒真相虚构事实？我们认为，邹晓霞的行为不是民事欺诈行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上也虚构了事实，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。

一、诈骗罪与民事欺诈行为的区分诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大之公私财物的行为。

民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。

两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态，主要区别在于：一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。

二是民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。

三是民事欺诈行为人为了减轻责任可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。

其中，是否具有非法占有的目的是二者相区分的关键所在。

尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来。

因此，我们可以根据行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，经过周密论证，在排除其他可能后，得出正确结论。

一般来讲，借助合同实施诈骗犯罪的行为，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：一要看合同主体身份是否真实；二要审查行为人有无履约能力；三要审查行为人有无采取诈骗的行为手段；四要审查行为人有无履行合同的实际行动；五要审查行为人未履行合同的原因；六要审查行为人的履行态度是否积极；七要审查行为人对财物的主要处置形式；八要审查行为人的事后态度是否积极。

①二、被告人的行为符合诈骗罪主客观构成要件1.邹晓霞通过自己的积极行为实施了诈骗行为。

邹晓霞在经营活动中欠下巨额高利贷本息，这是其在借款之前的真实经济情况。

但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞隐瞒了个人和公司的真实资金状况，虚构了在外地投资、归还银行借款等事实，并以高息作诱饵向张某等多个债权人借得大笔款项，用以偿还高利贷本息。

如果张某等债权人知道酒楼的真实经营状况、邹晓霞个人负债情况及其“借款”的真实用途，那么断然不会向邹晓霞出借款项。

因此张某等人对邹晓霞的借款是基于邹晓霞虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对各自财产所作的错误处分。

可见，邹晓霞积极作为的目的并不是出借人张某等所期望的通过双方履行借、还款义务，各自谋取一定的利益，而只是想让张某等债权人对其虚构事实信以为真，取得其借款后用于偿还高利贷本息。

2.邹晓霞具有非法占有他人财物的主观故意。

邹晓霞明知自己及公司的资金状况严重恶化，深陷巨额高利贷，根本不可能再有能力履行借款合同时，通过欺骗手段向他人借钱的结果只能导致出借人财产损失。

但为了填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞只好不断地“拆东墙补西墙”，任凭损失不断降临到各个出借人身上。

虽然对于邹晓霞而言，其没有直接占有借款并进行挥霍的主观故意，客观上是将借款用于填补巨额高利贷本息，但是用于挥霍还是归还高利贷的区别仅在于处分方式，该二种处分行为导致借款无法归还的后果是一致的。

从常理分析，在当时所处的资金状况下，作为一个市场经济人，邹晓霞理应认识到通过正常的经营活动已不可能偿还高利贷本金及许诺的高额利息。

尽管邹晓霞也采取了部分归还的行为，但那是为了拖延问题败露的时间，以争取骗取更多资金，不可能改变诈骗的本质。

虽然被告人一再表示没有非法占有的故意，但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得借款，并将借款用于偿还高利贷本息，致使无法归还，且实际造成出借人巨额损失，已经否定了其辩解，也在客观上和法律上确定了其“非法占有”的存在。

至于邹晓霞出具的借据，只不过是其“借钱”时的幌子、道具，当然也不存在纠纷发生后，想方设法通过履行还款义务减轻自己的责任，使对方挽回所遭受的损失问题。

综上分析，可以认定邹晓霞“借钱”之初就具有非法占有他人财物的目的，其“借款”行为根本不属于民事欺诈行为。

3.邹晓霞的“借款”金额符合诈骗罪的定罪标准。

本案涉案金额达600余万元，已大大超出了刑法和相关司法解释对于诈骗罪的定罪标准，且属于“诈骗数额特别巨大”。

三、被告人的行为不构成合同诈骗罪1．本案的借款合同不属于合同诈骗罪之“合同”。

合同诈骗罪之合同，不论是书面的非书面的，民事的经济的，都体现市场秩序，即具有三方面特征：具有财产内容、存在于市场经济活动中、反映市场经济条件下的交易关系。

②不体现市场秩序的有关身份关系的合同(协议)以及不反映交易关系典型形式的不附条件的合同,比如民事法律有关“婚姻、收养、监护等协议”、民间借款合同、无偿的保管合同、仓储合同、委托合同代理合同等，①就不是合同诈骗罪中的“合同”。

本案邹晓霞利用实施的骗取他人财物的借款合同就属于上述不附条件的合同，虽然合同本身具有财产内容,但是该合同并未存在于市场经济活动中，且双方当事人间并未形成对价交换关系，财产的流转是由单方履行义务产生的,不反映市场经济条件下的交易关系，故不属于合同诈骗罪之“合同”。

2．邹晓霞的行为未侵犯合同诈骗罪的犯罪客体。

根据刑法理论,犯罪客体分为三个层次:一般客体、同类客体和直接客体。

从一般客体到同类客体再到直接客体的贯穿，意味着直接客体的确定不能脱离同类客体，同类客体的确定，亦不能脱离一般客体。

按照这种结构，利用合同进行诈骗的行为，只有扰乱了市场秩序②进而破坏了社会主义市场经济秩序,才构成合同诈骗罪。

结合案件的具体事实和刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的具体规定,我们可以看到：因邹晓霞与被害人之间签订了所谓的“借款合同”并非要进行商品交换活动，不体现市场秩序,故不具有规制市场活动的意义，因而其所侵犯的当然就不是市场经济秩序而不具有扰乱市场秩序的类型化特征。

3．刑法第二百六十六条关于“本法另有规定，依照规定”的理解适用。

合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与一般法的关系，二者的规定是法条竞合。

“本法另有规定,依照规定”的规定,肯定了法条竞合时只能适用特别规定。

而适用该条的关键在于对竞合规定的规范目的进行比较，即利用合同的诈骗行为,到底是侵犯了刑法所保护的市场秩序还是财产所有权关系,如果是前者,当然属于“本法另有规定”而构成合同诈骗罪,否则只能依照第二百六十六条定诈骗罪。

如果我们往返于事实与规范之间,继续进行“类型化”的思考,并且把主观罪过作为犯罪构成要件的核心甚至是唯一要件,犯罪构成要件的认定不过是用客观事实对主观要件的认定,③那么就可以得出这样的结论:邹晓霞运用“借款合同”这种合法的形式,所要达到的不过是非法占有他人财产所有权的目的。