浅析法律实用主义的主要思想
——从法律实用主义看“洞穴奇案”
【摘要】富勒在其旷世的假象公案中，创造了“汉迪”大法官这一形象。
作为典型法律现实主义与实用主义者，汉迪大法官认为如果用常识来判断洞穴奇案，则将轻而易举地做出判决，即判决被告谋杀威特摩尔罪名不成立。
法律不是束之高阁的佛经，必须运用在实践中才能体现出它的价值，这也就要求了法官需要根据案件的情况来对法律进行不断地完善，并使其不断地发展。
在洞穴奇案中，由于案件的特殊性以及被告当时所处于的环境，汉迪法官认为，不得不根据案件的情况，对法律的适用进行一定的变通。
【关键词】洞穴奇案法律实用主义
前言
富勒对的洞穴探险者案被誉为有史以来最伟大的法律虚构案例，除了引人入胜的故事情节，富勒还撰写了五份法官意见书，每一份都呈现了不同的观点。
50年后，萨伯延续了富勒的假象案例，在其著作《洞穴奇案》一书中，又增加了九份意见书，这十四份意见书，站在不同的法律学派的角度，对于“洞穴奇案”进行了深入的分析。
在十四种分析中，笔者认为对于洞穴奇案，站在法律实用主义的角度，所做的判决被告无罪才是最为合适的。
故本文拟从法律实用主义的角度，联系法律实用主义的一些基本思想，对洞穴奇案进行分析，并结合我国当今的法制，并对于我国立法者提出一些在实践中所应当注意的问题。
1．从法律实用主义分析“洞穴奇案”
富勒在其旷世的假象公案中，创造了“汉迪”大法官这一形象。
作为典型法律现实主义与实用主义者，汉迪大法官认为如果用常识来判断洞穴奇案，则将轻而易举地做出判决，即判决被告谋杀威特摩尔罪名不成立。
简单将汉迪大法官的归纳如下：1）法律为人服务才有意义。
2）判决不应忽视的因素——民意。
1.1法律实用主义
法律实用主义强调法律的作用在于为实践提供指导。
实用主义强调法律的价值体现在它对实践的作用上，认为一个好的法律应该是可以给人们提供指导的，如果法律不能为实践服务，那么它就毫无价值。
实用主义从根本上说是反对理论的构建的（但不是反理论），因为在他们看来，通过概念构建一个抽象的理论体系是没有价值的。
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1.2法律的生命不在于逻辑，而是经验
1载《美国的法律实用主义》，张芝梅著，法律出版社2008年6月版，P179
霍姆斯在《普通法》的开篇就开宗明义地表达过：“法律的生命不是逻辑，而是经验。
这里的经验指的是法官根据不断变换的现实社会生活，在遵循先例的前提下，通过考虑一些政策理由，而赋予法律新的意义。
霍姆斯认为，法律绝对不是一成不变的东西，而是永远处于发展之中，与时俱进的，不断被赋予新的生命。
就如同洞穴奇案汉迪法官在判词中所述一样：”政府是一项人类事务，人们不是被报纸上的语言或抽象的理论所统治的，而是被其他人所统治的。
”所以法律不是束之高阁的佛经，必须运用在实践中才能体现出它的价值，这也就要求了法官需要根据案件的情况来对法律进行不断地完善，并使其不断地发展。
在洞穴奇案中，由于案件的特殊性以及被告当时所处于的环境，汉迪法官认为，不得不根据案件的情况，对法律的适用进行一定的变通。
在英美法系国家中，法官判案遵循先例是一个传统的基本原则。
之所以要捍卫遵循先例原则的原因在于为了防止法官在司法活动中存在偏好和偏见，专断和任性，法律必须是同一而且是无偏私的，这是最基本的社会利益。
为了实现这一最基本的社会利益，就必须强调法官在司法过程中造法或运用法律的逻辑性、融贯性和前后一致性，这就应该坚守遵循先例原则。
但是遵循先例的原则也不是绝对的，美国社会法学家卡多佐认为，虽然应当坚决主张遵循先例，但在某种程度上亦应当放弃该规则。
即如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随事关的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。
法官不应对于前辈错误解释他们世代的习俗而无所作为地表示屈从。
2而在本案中，如果按照法典所述“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”，判处被告死刑，则即是对于先例判决的屈服与妥协，没有将法律运用于实践之中，所以出于这一点，不应当判处被告死刑。
1.3法律预测论
霍姆斯的预测说是一种对法律的规范性提出质疑的观点。
根据这种观点，一项所谓的法律义务不是出自某种规范，而是指一个预测，即倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决的这种或者那种方式的制裁。
3从这一角度来看，法律并不是被定死的规范，而是一个包含着未知因素的体系，究竟将如何发展，虽然必须按照遵循先例原则，但存在着一定的变数。
霍姆斯认为，法律就是法官对于案件判决的预测，或是人们对法官将要如何判决的预测，在做出预测时，法官不仅要考虑按照遵循先例原则应如何判断、具体案件中有哪些因素需要法官重视、有哪些因素是法官服从过去的判决还应当考虑又有何新的因素使法官应
2载《西方法律思潮源流论》，吕世伦主编、王振东副主编，中国人民大学出版社2008年版，P287
3载《霍姆斯的适用主义法律思想评述》，作者黄凯，复旦大学硕士学位论文，2009年4月，P19
当做出新的判决。
在“洞穴奇案”中，按照遵循先例原则，应当判处被告谋杀罪名成立，但本案着实存在诸多需要法官重视以及使得法官有做出新判决的必要。
譬如说汉迪法官所提到的民意，又或者是本案的作为疑难案件的案件事实本身的多重复杂性。
1.4“坏人”的角度
霍姆斯的“坏人”之视角理论是他在法理学领域最有名的贡献之一。
而霍姆斯提出“坏人”理论的目的主要是为了帮助划清道德与法律的界限。
只有站在坏人的角度，才能了解什么是真正的法律，法律应当能够让坏人根据法律知识作出预测的具体后果。
从这一点来看，对于弗兰克法官认为“假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职，如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。
”这一观点似乎很难成立，因为，弗兰克法官似乎将道德的标准作为衡量一部法律是否是好法的标准。
1.5法官的职责与定位
伯纳姆大法官认为，人们不允许法官适用自己的道德观点。
同样，基恩法官也赞同根据立法至上原则，法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，而不能参考个人的正义观念。
但是事实上，司法过程在绝大多数情况下，并不像人们想象的那样，在制定法中可以直接找到适用的规则，案件的多样性和特殊性未必可以在制定法中找到，这时，法官的真正社会角色和职责是法律的制定、宣誓和解释者，这也是卡多佐司法哲学理论中的核心观点。
法官的职责究竟是墨守条文，还是应当在合理的范围和限度内进行造法，无疑也是造成洞穴奇案中诸位大法官意见孑然相反的重要原因之一。
那么法官究竟是否应当创设法律呢？根据形式主义者的观点，法官很少创设法律，而且他们也不应当这么做。
但如果从法律实用主义来看，答案则完全相反。
如同前文所述，法律是处在一个不断发展的过程之中的，它的生命在于经验，而这种经验的累积以及运用，在笔者看来，就应当操控在法官的手中，当然这也就提高了对于法官具有高度责任感和正确的价值判断的要求。
2.实用主义带来的启迪
实用主义不为你提供答案，而是希望根据各种具体的情况去把握对问题的解答。
这是实用主义难得的品德，但也是实用主义最容易招致批评的地方，或者说是实用主义的软肋。
4对
4载《美国的法律实用主义》，张芝梅著，法律出版社2008年6月版，P185
于这样类似于实用主义没有核心或固定的理念、缺乏对于某种理论的忠诚的批评，法律实用主义者不削一顾，因为法律实用主义虽然缺乏对于某种理论的忠诚，但是忠诚如果是愚忠，也会给社会带来不小的伤害；虽然没有固定的理念，不能够直接为疑难案件提供问题，但是，法律实用主义可以为这样的案件，在其背景下，提供适合其的解决方法。
笔者认为，法律实用主义是一种注重经验性的方法论，因而实用主义在中国这样的文化背景、政治环境和法律制度的土壤下，着实有滋生增长的空间。
在美国，司法的主角是法官，而中国，可能更重要的是立法者。
法律实用主义对于我国立法者的启示在于：首先，立法不能仅仅看动机或者初衷，虽然，这也很重要，还应当考虑到可能产生的后果。
一旦反复产生结果与初衷相背离的情况，立法者就应当对此进行反思，而不是坚持所谓的正义价值论。
其次，法律只有真正行之有效地适用和运行，才能起到它原本的作用，所以，如果法律所定的标准过高，并不能有效的运行，则法律就失去了其存在的必要和意义了。
在我国借鉴国外制度的时候，不应当生搬硬套，应当适当的结合我国国情，具体情况具体分析。
结论
法律实用主义将法律与社会紧密联系，强调经验以及实践的重要性，这是法律实用主义基本思想中的闪光点，但法律实用主义不像其他主义存在一个客观稳定、明确的法律的真理诉求或者说价值和目标，没有一个明确的理论基础作为依靠，这也是法律实用主义的不足之处，这也是汉迪法官没有能够说服他的另13位同事支持他的判决的原因。
【参考文献】
1.《西方法律思潮源流论》，吕世伦主编、王振东副主编，中国人民大学出版社2008年版
2.《霍姆斯的适用主义法律思想评述》，作者黄凯，复旦大学硕士学位论文，2009年4月
3.《美国的法律实用主义》，张芝梅著，法律出版社2008年6月版
4.《洞穴奇案》，彼得萨伯著，陈福勇、张世泰译，三联书店出版2012年10月版。