第六章现代政府的设置（三）：司法机关
6.1复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、司法权的意义和特点
1．司法权的意义
（1）司法的含义
司法就其本义而言就是居中而断，它是指由中立的第三方对发生纠纷的双方进行公正的裁决。

（2）国家司法职能的产生
①在国家出现之前，社会中的争端和纠纷，通过当事的双方自己来解决，或是通过社会习俗来调节。

②原始社会末期，在社会大分工的基础上社会分裂为阶级，社会关系中的矛盾和冲突趋于尖锐，靠“私力救济”已无法解决。

国家出现，公共权力开始介入对社会矛盾和冲突的控制，“公力救济”取代了“私力救济”。

③国家通过制定法的方式创制法律并加以实施，“法律调节”取代了“习惯调节”。

“公力救济”和“法律调节”是国家特有的一种活动，它的出现，标志着国家司法职能的产生。

（3）司法机关的产生
①国家产生之后相当长的时期内，司法活动依然表现出很强的社会自治性。

②国家的司法活动也还不是某个国家机关集中、专有的职能，而是混合、依附于行政，不具有独立的地位。

③中世纪晚期，一种分工开始出现，即由行政部门来监视国王臣民的行为并对违法者提起控告，而由另一个机构专门对这些受到控告的人进行审理。

负责审理案件的部门沿袭了古已有之的名称——“法院”。

④18世纪，大部分西方国家的法院无论在理论上还是在组织上都已经明显区别于行政机构，它们的主要职能是解释和适用法律。

这样，法院逐步具备了今天的司法所具有的两个显著的功能，即实施法律和解决纠纷。

（4）司法权的地位
①有些国家实行三权分立，司法权与立法权、行政权平行，如美国；
②有些国家在一定程度上受制于立法权，如英国。

（5）司法权的范围
司法权的范围一般都包括审理民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和选举诉讼等各种诉讼案
件，行使违宪审查权，向政府提供法律咨询，以及处理一些诸如财产登记、检验遗嘱一类的非诉讼事务。

2．司法权的特点
司法是实现国家目的的间接活动。

司法权的特点具体表现在以下几方面：
（1）普遍性
①就国家而言，司法权是国家主权的一部分，国家的属人管辖权和属地管辖权主要体现在司法管辖上。

因此审判权的管辖范围应及于国家领土内的一切人和处于世界任何地方的本国公民。

②就公民权利而言，任何公民在自己的权利受到侵犯时都有权要求经过适当的程序获得救济，并有权获得法律专家的帮助。

（2）独立性
①司法独立意味着法官审案时能够独立地作出判断，既不受诉讼当事人意见的支配，也不受公众舆论的控制，更不能成为政府权力的附庸。

②司法的任务是解决公民之间以及公民与国家之间的纠纷，以控制社会冲突和社会紧张关系，这就要求裁决纠纷的第三者必须处于居中位置。

③司法的独立性有别于行政的从属性。

在司法体系中，奉行的是以法官为主体的“审判独立”原则。

在法院内部，法官之间相互独立，互不从属。

法院体系内不同审级的法院之间也不存在领导与被领导的关系。

（3）被动性
司法权在某种意义上就是判断权，是对有关一方提交事项作出回应，法官就是决断人。

一般认为，“案件和争议”是司法存在的前提，而司法权也只能基于案件和争议而行使。

据此，司法权必须是被动的，而不能主动行使。

（4）多方参与性
①司法尽管也是国家权力的运作，由于司法权是一种消极的、被动的权力，司法过程离不开多方当事人的诉讼参与；
②在刑事诉讼中需要控辩双方的质证、辩驳和对抗；
③在民事诉讼中需要原被告双方的举证、辩论、协商和交涉。

司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方的参与下，基于各方提出的证据和充分辩论来作出的。

二、法律体系
当代世界主要存在两大法系，即大陆法系和英美法系。

1．大陆法系
（1）含义
大陆法系是指法国、德国等欧洲大陆国家，在继承奴隶制罗马法的原则和形式的基础上，形成和发展起来的一种法律体系。

该法系因为法律承受关系和法律形式上的特点，有时也被称为“罗马法系”、“罗马日耳曼法系”、“法典法系”或“民法法系”。

大陆法系的历史渊源是罗马法。

（2）分布范围
①以欧洲大陆为中心的地区，属于这一法系的国家，既包括拉丁语系的法国、比利时、西班牙、葡萄牙、意大利等国，也包括日耳曼语系的德国、奥地利、瑞士、荷兰等国；
②在欧洲大陆以外的地区，主要是曾沦为欧洲大陆国家的殖民地以及因其他原因受到上述国家强烈影响的国家。

③美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省以及英国的苏格兰等地区由于历史的原因也属于这一法系。

2．英美法系
（1）含义
英美法系是英国在历史上通过法院办案“遵循先例”和立法等形式，广泛吸收目耳曼习惯法、地方习惯，以及罗马法、教廷法的思想和原则，逐步形成起来的一套独特的法律体系。

它是以英国普通法为基础形成的法律的总称，故通常称为普通法法系；因其以判例法为法的主要表现形式，也称为判例法法系。

英美法系的主要历史渊源是英国12世纪开始形成的普通法。

（2）分布范围
属于这一法系的国家和地区包括欧洲的英国本土（苏格兰除外）、爱尔兰，北美的加拿大（魁北克省除外）、美国（路易斯安那州除外），大洋洲的澳大利亚、新西兰，亚洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡，西非的塞拉利昂、加纳、尼日利亚和东非的肯尼亚、乌干达等
3．两大法系的区别
（1）在法律的渊源上
a．大陆法系仅以制定法为正式的法律渊源，在大陆法系国家中，法官判案只服从成文法，不得依据判例，法官只能司法，不能任意解释法律、创造法律、充当立法者。

b．英美法系则把制定法和判例法都奉为法律的正式渊源，在英美法系的国家中，“遵循先例”原则是法官审理案件时必须严格依照的原则。

（2）在法律的分类上
a．大陆法系国家一般将公法和私法作为法律分类的基础，公法包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等，私法包括民法和商法。

进入20世纪以后，兼有公法、私法两种法律成分的出现，使大陆法系国家有了一个与公法和私法并列的新的法律分类，即社会法。

b．英美法系国家传统上没有公法和私法之分，有的只是普通法和衡平法的区分。

（3）在法律的形式上
a．大陆法系国家强调法律的“逻辑性”、“合理性”和“严肃性”，因此，法律都是成文法，没有判例法（法国的行政法院除外），并且比较重视法典的编纂。

b．英美法系国家的法律形式上分为判例法和制定法，就这些国家的制定法来说，传统上主要是单行法律、法规，很少采用法典形式，不像大陆法系国家的法典那样抽象化和系统化。

（4）在法院的组织体系上
a．大陆法系各国的法院组织系统表现出了整齐划一的特点，一般分设两个法院系统：设立普通法院，受理各种不同的民事、商事及刑事诉讼；设立行政法院审理国家机关、公务员同公民之间发生争议的案件。

b．英美法系的国家传统上并无普通法院与行政法院之分，司法权由普通法院统一执掌，但普通法院内部种类复杂，相当紊乱。

（5）在诉讼程序上
a．英美法系国家一般采用对抗式，又称为当事人主义模式。

第一，在开庭审理前，法律允许双方当事人的律师收集有利于自己的证据，为保证辩护方律师能够知道被控罪行的主要证据，实行证据公开原则。

第二，在开庭审理中，以当事人为中心，审理本身就是当事人双方的辩论，各方提出自己的证据，提供支持自己的证人的证言，质疑对方的证据，并驳斥对方的观点。

第三，法官处在中立者的地位，其作用是保证当事人双方的控辩过程符合既定的规则，对当事人双方的控辩进行仲裁并宣布获胜的一方。

b．大陆法系国家一般采用纠问式，又称职权主义的诉讼程序模式。