在二十世纪中叶以前，美国警察不被主张行使自由裁量权，如果警察在工作中遇到特殊问题，一般都不允许警察自行解决。

而且通过各种方式对警察的自由裁量权加以控制，如过度监管，或允许极少的决策自主权；自上而下或自下而上交流信息，严格遵循明确的指挥链；更多层级的中层管理者[1]5。

此种做法使警务活动更为集中，而一线警察就很少有自由裁量权。

直到20世纪中叶，美国警政界才正式声称警察在履行警务职责时拥有自由裁量权。

其实大凡依照一定规则行使权力者,必有自由裁量空间，这与执法主体对规则理解的差异、规则本身的局限性及事实的不确定性是紧密相关的，因此，即便不主张警察行使自由裁量权，也无法完全杜绝警察在执法中的自由裁量行为。

美国没有统一的中央警察机构，其警察部门分为地方、州和联邦三级。

地方警察部门执行地方法律，州警察部门执行州法，联邦执法机构的警官相对较少，而且分散在众多的联邦执法机构①。

这种分散管理和相对独立执法的状态，使美国警察在自由裁量权的制度与实践方面都呈现出丰富多样的形态，对其进行考察就可能给我们带来更多的启示。

本文拟对美国警察行使自由裁量权的范围、影响警察自由裁量的因素以及警察自由裁量权的控制等方面进行考察，在此基础上，分析其给我国警察刑事自由裁量权的设置与控制可能的借鉴。

一、美国警察刑事自由裁量权的范围自由裁量权在警察的业务中实际上是非常广泛的，从宏观方面来看，包括警务资源的分配，对某类犯罪的重点打击，再到对主管部门制定和执行政策都有自由裁量权；从微观执法来看，从警察局的接线员开始就得自由裁量，接线员往往根据对方报案情况判断警察是否应当介入，以何种方式介入，因为警察资源的有限性，无论是决策部门还是接线员都必须对案件按轻重缓急分类处理。

为便于讨论集中，本文集中讨论警察在接到报案后或在现场发现可疑情况开始执法后的自由裁量权行使情况。

在此阶段，警察行使自由裁量的范围大体上有是否启动侦查程序，是否采取强制措施以及何种强制措施，如何收集、审查和判断证据方面的裁量权，是否撤销案件或美国警察刑事自由裁量权考察李明，林明凤（广州大学，广东广州510006）摘要：美国警察的刑事自由裁量权因其独特的管理体制有自身的特点，其自由裁量的范围体现在案件受理、强制措施的适用以及案件处理方面。

美国警察刑事自由裁量权的行使要受到多种因素的影响，包括法律、外部环境、警察组织和执法场景等。

对警察刑事自由裁量权的控制主要有法官、检察官以及警察组织内部规则的控制，此外也包括律师、媒体以及立法机构的监督和控制。

借鉴美国警察刑事自由裁量权的行使，我国应当完善警察执法规范、保障执法的公开、建立令状制度以及监督救济机制。

关键词：警察；刑事；自由裁量权中图分类号：D925.2文献标志码：A文章编号：1008－8121（2010）02－0014－05收稿日期：2010－02－15基金项目：广州市教育局市属高校课题“广州市警察刑事自由裁量权研究”（08B054）的阶段性成果。

作者简介：李明（1971-），男，四川开江人，广州大学教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：刑事诉讼法、证据法；林明凤（1985-），女,广州大学法学院硕士研究生。

①美国的联邦执法机构比较分散，在司法部、财政部、国土安全部、内务部、国防部、美国邮政管理局、国务院、农业部、商务部及劳工部都设有警察局，并各自可以在法律规定的范围内执法。

2010年5月江西公安专科学校学报May.2010第3期总第140期JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGENo.3Ser.No.14014··移送起诉等等方面①。

下面分别论述：第一，从受理案件的处理上来看，警察有一定的自由裁量权。

由于美国在刑事诉讼理论和立法上，都不把立案当成一个独立的刑事诉讼环节，因此其刑事诉讼程序实际上是从逮捕或传讯犯罪嫌疑人开始，因此哪些案件能够进入刑事诉讼程序实际上是决定于警察是否对犯罪嫌疑人进行逮捕，警察机关行使着实际上的立案权。

而且由于美国的检察机关没有对警察立案监督权，因此在案件是否受理方面，警察有相当大的裁量权。

如在许多情况下，警察对犯罪嫌疑人不是进行逮捕，而是进行警告、责备或释放，如交通违法、轻微赌博或熟人之间造成的轻伤等犯罪，警察一般不把这些犯罪视为严重威胁，因此这些犯罪就极有可能由于警察的决定而不进入刑事诉讼程序。

而这些自由裁量权也是美国警察执法规范所允许的，如在美国警察执法规范中关于未成年人逮捕程序的指南中明确规定：“警员对于是否逮捕未成年涉案嫌疑人，有充分的自由裁量权。

”[2]279显然，哪些案件进入刑事诉讼程序是由警察决定的，实际上这也是警察在选择性执法，这与警察应当全部执法的要求是相背离的。

全部执法在事实上已经无法实现，而且选择性执法也有其合理性，因此一些学者也不得不承认这种现实②。

“全部执法在美国实践中已沦为警察执法的一项口号；选择性执法成为美国警察执法的典型特征。

”[3]这种选择性执法本来就是警察自由裁量权行使的一种表现。

由上也可以看出，美国警察在案件受理方面有较大自由裁量权，不仅在实践中存在，而且也受到制度认可。

第二，在采取强制措施方面的自由裁量权。

由于强制措施容易侵犯公民的权利，美国要求警察采取强制措施前要取得法院的令状。

令状对警察采取强制措施的时间、地点进行了严格的限制。

但根据实务情况来看，虽然警察在实施强制措施时受到严格限制，但警察还是有较大自由裁量权。

据有关研究，法官在批准司法令状程序方面所起的作用有限，对于令状的申请及核发，法官平均花2分48秒时间审核申请资料，警察提出令状的申请基本上被核准，不准的比例尚不及10%[4]。

警察的裁量权主要表现在是否采取强制措施、采取何种强制措施以及用何种方式采取强制措施等方面。

例如，搜查是美国警察在刑事诉讼中常用的典型的强制措施，一般情况下实施搜查需要令状才能进行搜查，但在实务中警察可以根据现场情况判断是否需要申请令状，警察认为有必要搜查可以申请令状搜查。

对于不需要申请令状方面有两种选择：一是紧急搜查，一是请求当事人自愿同意而进行搜查。

这两种情况并不对立，即使在紧急情况下实施紧急搜查，警察也可以请求当事人同意而进行搜查，因此作出何种选择属于警察自由裁量空间。

在执行搜查中，警察还可以根据现场情况裁量决定自行搜查或申请特警支援搜查，可以根据令状灵活决定搜查范围、时间和方式。

警察采取的其他强制措施，如可能侵犯公民权利的监听、扣押或强制采样等，在司法实践中也都有类似的裁量空间。

第三，收集、审查证据和缉拿罪犯方面的裁量权。

在收集证据方面，警察有多种方式可以选择，如询问、跟踪、截取、拍照、现场勘验、资料调取、测谎以及照相等等，这些收集证据的方式都属于警察的职责范围之内的事，警察可以自由裁量决定使用哪种方式。

如警察可以使用秘密侦查方式，也可以使用公开的方式收集证据；可以采取任意侦查措施，也可以采取强制侦查措施，等等，警察可以自由决定采用多种方式收集证据。

当然，对于审查和判断证据，警察有更大的裁量空间。

对于缉拿犯罪嫌疑人，他们同样有很大的裁量空间，如前述警察逮捕罪犯有一定的裁量权外，对于逮捕的方式往往有很大的裁量空间，如是否需要使用强制力由警察裁量决定。

根据美国警察执法规范要求，使用强制力的条件是“对于实现拘捕、保护自身或他人免受人身攻击、肢体反抗，免受伤害及免于致死是合理的和必要的。

”[2]263然而对什么是合理的和必要的情况，则由警察斟酌决定。

同时警察使用致命强制力还是非致命强制力，约束罪犯的方式是高强度约束还是宽松约束等等，也都是由警察根据情况自由决定，可见警察在证据收集的犯罪嫌疑人的缉拿方面都有较大的自由裁量权。

第四，案件处理方面的裁量权。

犯罪嫌疑人如果被逮捕到警察局，要履行法定程序，如提取指纹、照相，告诉其有关的权利，同时，执行逮捕的警官还要向警长说明何时、何地进行的逮捕，被指控何罪，是否根据逮捕令状进行的逮捕。

如果警长认为证据不足，或者罪行轻微不足以提起诉讼者，可以采取适当“训诫”后送交其亲属；如果确认不曾犯罪者，就予以释放。

对于需要移送起诉的案件，则在案件侦查终结①由于自由裁量权是一个存在争议概念，本文主要从以下几个方面的内容来界定自由裁量权：一是享有自由裁量权的警察可以在多种方案中进行选择，二是警察所做出的选择是合法的，三是警察的选择是自主性判断。

②关于选择性执法有一定的现实合理性的具体论证，可参见李明：“论警察的选择性执法———以刑事执法为例”，《海南大学学报》2009年第1期。

15··后，由警察机关向检察机关提交该案的罪行报告，是否起诉则由检察官决定。

二、影响美国警察行使自由裁量权的因素（一）法律的影响警察有多大的裁量权，与法律的规定有很大的关系，法律对警察权限的规定直接影响到警察自由裁量权的范围及行使方式。

美国法律对警察的执法行为特别是强制措施的规定是复杂的也是繁琐的，据统计，美国学者仅仅是归纳搜查与扣押就花了4卷3375页，可见美国刑事诉讼规则之复杂[5]41。

如美国宪法第四修正案要求警方进行搜查和窃听时必须要有可能成立的理由，并禁止警方在没有可能成立的理由时拘留或逮捕个人。

根据美国《联邦刑事诉讼规则》第41条第2款，在有证搜查时，扣押的范围并不限于搜查证上明确记载的物品，警察在合法搜查过程中，发现其他可以证明有罪的物品时，即在有“合理根据”认为是犯罪的成果、工具或犯罪时遗留的证据时，也可以无证加以扣押。

此外，对于附带搜索的范围，美国联邦最高法院在有关判决中，又将范围扩及于身体以外被逮捕之人“立即控制”的地方，这实际上是赋予了警察在执法中自由裁量权。

而第五修正案、第六修正案对犯罪嫌疑人在刑事诉讼中不受强迫自证其罪的权利、正当程序、公开审判等问题都做了规定，这些规定则是给警察行使裁量权设置了边界，也相应地规定了警察的裁量空间。

由于法律渊源不仅仅是成文法，法院的判例也是其法律渊源之一，因此法院的判决也会经常影响到警察的自由裁量行为。

如最高法院的判例要求警察讯问要求警察必须遵循的“米兰达规则”，警察应告知犯罪嫌疑人相应的权利，讯问时律师有权在场等规则，都是通过法院判例加以确认的，这些规则的确立，则缩小了警察自由裁量的空间。

（二）外部环境的影响这里的所谓的环境主要是指警察工作和生活的社区环境，不同社区里的文化氛围会对警察自由裁量行为产生不同的影响，因为警察的个人价值观往往会不自觉地受到社区价值观的强烈影响，并对社区的朋友、亲戚和邻居的愿意表示尊重。

“对于同一宗案件，在容忍反常行为或个人自由的社区工作或居住的警察所采取的措施，可能完全不同于在希望其公务员保守和严肃的社区工作或居住的警察所采取的措施。

”[1]92如果社区里存在更多的社会机构，如解毒疗法队、毒品控制中心和儿童保育服务处等组织，警察在面对违法行为时将有更多的选择，不一定要用逮捕等正式手段解决问题，其自由裁量的空间显然也有所不同。