中共郑州市委党校学报2010年第3期(总第105期)Jou nud of t h e Par t y Sch ool of C PC Z he ngzhou M uni ci pal C om m i t t ee N o．3，2010(Sum，105)法学研究论刑事自由裁量权的正确行使杨曦希1，单丽华2(1．苏州大学王健法学院，江苏苏州215006；2．盐城市亭湖区人民法院，江苏盐城224000)摘要：刑事自由裁量权，作为刑事司法审判权的重要组成部分，符合社会对公平正义的需要与要求。
刑事自由裁量权的价值及其负面效应在于：规则与事实之间的张力决定刑事自由裁量权的存在；刑事自由裁量权有助于正确衡平法律价值冲突；刑事自由裁量权是实现刑罚的差异化需要；刑事自由裁量权有助于促进法律良性健康发展。
而法官的个人因素、法律规定的明确程序、法院内外部的体制因素、社会舆论与民愤等则是影响法官刑事自由裁量权的重要因素。
正确行使刑事自由裁量权的途径有三：一是健全刑事自由裁量权的保障运行机制，二是健全刑事自由裁量权行使的制约机制，三是健全刑事自由裁量权的监督检查机制。
关键词：刑事自由裁量权；价值；正确行使中图分类号：D924．13文献标识码：A文章编号：1671—6701(2010)03—0063—03长期以来，基于社会公众对法官因恣意判决造成冤假错案的憎恨和罪行法定原则的现代刑事司法理念的深入人心，人们总希望刑事司法过程变得“机械化”，就像一台自动售货机，输入相关案件事实，就能自动得出正确的罪名和与之相适应的刑罚。
然而“徒法不足以自行”，由于法律规定的普适、抽象、死板和相对滞后等特点，决定了自动售货机式的刑事司法过程只能是一种幻想。
要想从抽象的立法公正转化为具体的司法公正必须有一座桥梁，这座桥梁便是法官的刑事自由裁量权。
长期以来，法官的自由裁量权，特别是刑事自由裁量权一直不被社会认同，理论界研究较少，司法实务界对自由裁量权的态度也多是回避或暧昧，形成了一方面司法实践中客观大量存在自由裁量权，而另一方面又少有法律及相关规则对其规范的情形，进而导致一些司法不公案件，由此出现r限制甚至是取消法官刑事自由裁量权的呼声。
笔者认为，要正视并确认刑事审判法官拥有自由合理鉴定刑事自由裁量权的内容，并且在刑事司法实践中完善正确行使刑事自由裁量权的机制，努力做到既不得恣意滥用，也不得该用而不用。
一、定性描述：刑事自由裁量权的理性认识1．刑事自由裁量权的概念。
关于自由裁量权的概念，国内外司法理论界学者表述不一。
综合归纳后可将之理解为，法官为了实现真正的公平正义，可以不拘泥于法律的规定，根据正确和合理的原则以及自身的理智，对案件酌情作出决定、裁判的权力。
一些法官和学者认为，刑事自由裁量权仅是一种现行刑法规定幅度范围内的量刑权，也有学者将法官刑事自由裁量权称为“法官量刑自由裁量权”。
笔者认为，刑事自由裁量权乃是在刑事审判活动中法律赋予法官(审判机关)在法律法规没有明确规定、存在模糊情形或适用将导致明显不公的情况下，在有限的范围内按照公平、公正和理性的原则对犯罪事实、案件定罪及最终量刑等方面作出选择、判断、解释的权力。
2．刑事自由裁量权概念的理解。
第一，刑事自由裁量权的行使主体是法官、合议庭及审判委员会。
自由裁量权是司法审判权的重要组成部分，承办法官熟悉并了解案件的全部过程，应该能够合理科学地针对案件的事实、定性及量刑作出裁量，而合议庭及审判委员会在现行法律制度下作为具有定案权的两类组织当然也可以行使自由裁量权。
第二，刑事自由裁量权涵盖刑事司法审判的全过程。
即行使主体通过“心证”对言词类、视听资料类及相关证据进行鉴别并确认证据效力，综合判断收稿日期：2010—04—10作者简介：杨曦希(1982一)，男，江苏盐城人，本科，盐城市中级人民法院法官助理，苏州大学王健法学院硕士研究生；单丽华(1982一)，女，江苏盐城人，盐城市亭湖区人民法院助理审判员。
63杨曦希单丽华：论刑事自由裁量权的正确行使法学研究后根据排除合理怀疑的原则确认犯罪事实是否存在，进而在认定事实的基础上选择确定最适合的罪名，最后考量各方面因素依据罪责刑相适应原则在法定刑范围内量刑。
第三，刑事自由裁量权的自由裁量并非绝对自由，而是综合法律原则以及政治、经济、伦理等因素的全面裁量，不能突破法律的明文授权范围。
第四，刑事自由裁鼍权的行使是为了实现个案的公正，这种公正可以理解为在特定情势下社会公正的要求，是法律不能根据具体情况具体适用牺牲个别正义而进行的补救措施，其实质是补充法律的不足，因而它是通过法律程序以实现公正的希望，是制度化的程序正义。
二、立论基础：刑事自由裁量权的价值及其负面效应1．规则与事实之间的张力决定刑事自由裁量权的存在。
刑事司法基本上是一个逻辑三段论的推理结果，在这个推理过程中包含两方面的因素：一是法律规定，二是案件事实。
刑法典对犯罪的规定是相对于不断进步且多变的社会生活的，往往是不完善且易滞后的，法律语言的表述也是不周延、模糊的；而每一个案件的情况是事实，相对普适性的法律来说是特殊。
二者之间的差异、矛盾、不吻合、不一致形成了规则与事实之间的张力。
在这种情况下，法官的自由裁量权弥补、恢复了张力所造成的不公正。
在实践中，以司法需要或司法适用法律的创造推动立法机关修改和补充法律的例子并不少见…。
2．刑事自由裁量权有助于正确衡平法律价值冲突。
自由裁量权的行使在司法实践中往往是一个价值的选择过程。
保障人权还是保障社会国家法益，两种终极的价值理念的不同直接影响到对刑法典的解释，进而影响到自由裁量权的行使。
因此，刑事自由裁量权町以根据不同的社会情势需要在不同的价值取向之间灵活操作，满足人民百姓不同时期对社会正义的需求。
3．刑事自由裁量权是实现刑罚差异化的需要。
刑罚的差异化也即个别化，现代各国主张量刑既要以犯罪行为的客)l f|l危害性为根据，也要以犯罪人的人身危险性为根据。
然而，危害程度是一个难以完全量化的模糊概念，人身危害性大小由于受犯罪人自身诸多因素的影响，对其准确量化显然难以做到，甚至根本就不可能量化和法定化。
罪责刑相适应原则并不意味着对每一个具体案件、每一个具体的犯罪人要绝对平等或对等地量刑。
因此，量刑这项工作只能是由法官依法律概括性、抽象性的64原则规定去结合具体的个案，借助其理性和良知在法定刑范围内去参定实现。
4．刑事自由裁量权有助于促进法律良性健康发展。
维护法律的相对稳定是树立法治的权威、确保法律作为现代调控社会主要工具的基本条件。
作为现代法治国家中最重要最核心部门法之一的刑法，担负着打击犯罪、保障人权的重要使命，其相对稳定性不言而喻。
法律需要稳定，社会却在不断发展，法律与现实的差距越来越大，而且二者之间的矛盾永远存在。
刑事法官通过对刑法典合法合理的解释、阐述或论证，对自由裁量权合理、正确的适用，不但能较好地实现案件的正确裁决，而且能有效地缓解与缩J b-者之间的矛盾与差距，还能保持法律的稳定发展，树立法治的权威旧J。
诚然，承认量刑自由裁量权的存在价值及积极意义，并不意味着自由裁量权下的任何裁量全都是合理的。
在司法实践中，由于刑事自由裁量权特别是其中的量刑自由裁量权不当行使或是错误行使，确实产生了一些负面的影响。
不当行使主要是指法官故意不正当行使或者是恶意行使自由裁量权，法官主观上明知自己行使自由裁量权不符合刑法正义的目的，只是为了个人的某些目的而借用了刑事自由裁量权而已。
由于刑事自由裁量权在某种意义上是一种不受审查的权力，因此在司法实践中很难准确区别法官究竟是在善意或是恶意行使刑事自由裁鼍权旧J。
而错误行使则是指基于个人认识、水平等方面的差异而导致自由裁量的结果出现偏差，出现厂犯罪事实确认失误、此罪彼罪定性上的失误以及量刑过重过轻等失误，在有些情形下的表现是应该行使自由裁量而没有行使进而机械适用法律产生实体上个案的不公正。
三、深入考量：影响法官刑事自由裁量权的因素分析1．法官个人因素。
刑事自由裁量权直接掌握在法官手中，因此，法官的个人因素对刑事自由裁量权特别是对证据采信及事实认定影响最大。
法官个人因素主要包括以下几个方面：一是人晶因素。
法官的正义感、责任心、世界观、价值观，权力观等是法官行使自由裁量权的季要条件。
二是业务因素。
法官的业务素质不仅是指法律专业理论素养，对刑事政策的把握情况，而且对立法意图、法律术语含义的理解差异也直接影响自由裁量权的行使和发挥。
三是法官的经验、生活环境和个人经历。
法官个人从事审判工作的时间，所处地区的经济政治文化发展水平以及个人的经历、阅历都对刑杨曦希单丽华：论刑事自由裁量权的正确行使法学研究事自由裁量权的行使产生很大影响。
四是心理因素。
法官的情绪因素、好恶因素等心理素质，往往对行使自由裁量权产生一种无形的影响。
2．法律规定的明确程度。
法律的滞后性、法律条文的不周延性是法官自由裁量权生存的土壤和价值所在。
然而，刑法及相关司法解释对每一个罪名犯罪构成要件的明确程度、量刑条文的幅度宽窄并不相同，其中关于法定最高刑和法定最低刑之间差距在5年以上的条文刑法典中有270个，刑法总则还存在大量酌定情节，因而法官在每一个案件中所拥有的自由裁量权大小并不一样。
3．法院内外部体制因素。
在当前的司法环境中，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权分别控制在各级人大及政府手中，人民法院还不能完全独立行使审判权。
刑事案件特别是莺大刑事案件对地方社会治安环境产生巨大影响，地方党委政府特别是政法委往往不会视而不问，甚至是直接插手控制侦查、起诉、审判全过程，这使得法院、法官难以独立正确行使刑事自由裁量权。
同样，当前法院内部的管理体制也左右着自由裁量权的行使。
法院在管理体制上沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报，层层审批，特别是在基层法院，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决；同时审判公开原则的贯彻不彻底，裁判文书对证据的采信理由说得不清，判决理由缺乏法理分析，不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况。
4．社会舆论与民愤因素。
刑事案件特别是可能判处死刑的重大恶性犯罪案件，社会影响恶劣，如不重判往往不能平民愤。
但民愤往往是出自朴素的报复思维和内心的激愤，对事实和定性并不准确，如在交通肇事罪与故意杀人罪之间冈犯罪人的主观动机不同而定性不同，两罪名的量刑幅度也截然不同，法官在斟酌过程中往往格外慎重，在自由裁量过程中一般都考虑到社会效果和民意。
四、制度构想：正确行使刑事自由裁量权的途径1．健全刑事自由裁量权的保障运行机制。
客观地讲，刑事自由裁鼍权存在的种种问题和负面效应是由于立法规定未明确导致规范不到位而带来的。
因此，健全保障运行机制是正确行使刑事自由裁量权的逻辑起点。
第一，在刑事立法或司法解释中承认法官拥有自由裁量权并明确其范围。