违约金是否过高的判断
约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

（585-2）
（一）违约金是否过高的判断标准
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一
百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（《合同法解释二》29-2）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％
为标准适当减少。

（《商品房买卖合同解释》16）
（二）认定违约金是否过高应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及损害结果是否可预见等综合因素，
根据公平原则和诚信原则予以衡量
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为
基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

（《合同法解释二》29-1）
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第 113 条规定的损失为基础进
行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。

除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债， 并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

（九民50）
1.合同履行情况
部分履行不一定必然酌减，需要结合部分履行对债权人的实际意义判断。

典型案例：重庆高院(2010)渝高法民终字第150号
基本案情：原告A公司作为买方与被告B公司签订《水泥买卖合同》约定，B公司不能保证质量和按时按量供货，给A公司造成损失应承担相应责任，并赔偿A公司违约金120万元（合同总标的额为1172万）。

合同履行过程中，B公司未向A公司提供足量货物。

裁判要旨：A公司因B公司违约而造成的损失为90余万元，约定的120万元未超过损失的30%，并非过高，且B公司在合同约定履行期内仅履行了极少部分，违约情况严重，约定违约金不应当调整。

2.当事人的过错
违约方故意或者恶意违约，一般不认为违约金过高。

典型案例：最高人民法院（2015）民二终字第433号
基本案情：甲公司与乙公司签订股权转让合同，约定甲公司将目标公司股权作价29533.76万元转让给乙公司，……违约方应向他方支付股权转让价格30%的违约金。

合同生效后，因当地房地产价格攀升，甲公司拒绝履行合同，乙公司诉至法院要求解除合同，并要求甲公司按约定承担违约金。

裁判要旨：因甲公司系故意违约，且违约所得利益远高于按照合同约定承担的违约金，因此本案并不存在违约金过高的问题。

非违约方对违约发生以及损害结果扩大存在过错的，可以减少违约金。

典型案例：(2018)京03民终6385号
裁判要旨：综合考虑本案合同履行不能情况下当事人的过错，一审法院将甲某主张的因乙某违约导致其未能依约取得产权证书的违约金酌减至20万元，并无明显不当。

3.当事人缔约时对违约损害结果是否可以预见
典型案例：最高人民法院(2016)最高法民终106号
裁判要旨：该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。

且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。

违约金酌减权的行使
当事人不能约定排除违约金酌减
（一）通过反诉或者抗辩的方式提出（《合同法解释二》27）
典型案例：最高人民法院(2016)最高法民终106号
基本案情：甲公司与乙公司签订《房屋租赁合同》，违约责任约定为任何一方违约的，向对方支付一亿元违约金，且双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利。

（二）法院的释明及节制适用
1.法院释明的场景限制
买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。

（《买卖合同解释》27-1）
2.一审未提出违约金酌减请求，二审提出，法院不予支持
典型案例：海口中院（2019）琼01民终5423号
裁判要旨：甲建筑设计院在二审中提出1%的标准过高，但因在一审中，甲建筑设计院明确表示对合同约定的计算标准无异议，故一审法院按照合同约定的标准计算违约金并无不当。

3.一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。

（《买卖合同解释》27-2）
（三）判断违约金是否过高的举证责任分配
违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

（《民商事合同指导意见》8）
违约金能否与其他违约责任形式同时适用
（一）违约金与继续履行的适用
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

（583）
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

（585-3）
1.并存适用的情形
（1）金钱债务迟延履行
出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

（民间借贷解释30）
（2）合同标的迟延交付
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

（《买卖合同解释》24-2）
2.不能并存适用的情形
（1）构成根本违约，不能再继续履行。

（563）（2）非金钱债务不适合继续履行（580）
（二）违约金与定金的适用
1.定金的性质与类型当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

定金合同自实际交付定金时成立。

（586-1）*立约定金（《担保法解释》115）、成约定金（《担保法解释》116）、违约定金（《担保法》89）、解约定金（《担保法解释》117）。

定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超 过部分不产生定金的效力。

实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

（586-2）
2.指向不同不存在选择适用问题
例如：定金指向履行不能，违约金指向履行迟延。

3.二者均针对同一违约行为，选择适用（588-1）
（1）选择权人：守约方
（2）选择权行使的效果。

选择定金，违约定金作为最低损害赔偿额的预定。

典型案例：山东高院（2011）鲁商终字第197号
裁判要点：定金作为最低损害赔偿数额的预定，具有填补损害的功能。

在约定的定金不足以赔偿守约方损失时，守约方可以要求适用定金并要求赔偿超出定金的实际损失，但其要求的总额不能超过实际损失额（588-2）。

4.解约定金与违约金可以同时适用
房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。

（《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行） 》23-2）
违约定金及其司法酌减
债务人履行债务的,定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金;收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。

（587）
（一）不完全履行能否适用定金罚则？
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（《担保法解释》120-2）
不适用定金罚则典型案例
闵行区法院（2010）闵民二（商）初字第1151号
裁判要旨：立法设立定金的本意绝不是将定金罚则适用于任何违约，包括轻微违约的情况。

对轻微违约适用定金罚则是完全违背诚实信用原则的，根本不符合违约定金的目的。

所以，对于不完全履行行为（部分履行）来说，只有在这些违约行为构成根本违约，使当事人缔约目的不能达到的情况下才能适用定金责任。

适用定金罚则的典型案例
北京二中院（2015）二中民（商）终字第01092号
裁判要旨：应按未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（二）定金是否可以酌减
典型案例：朝阳区法院（2017）京0105民初78514号
基本案情：甲、乙签订《买卖定金协议书》，约定为购买902号房屋，甲向乙支付定金50万元，双方应于签署本协议后1个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》等相关法律文件，如乙违约，乙应向甲双倍返还定金，如甲违约，则乙已收取的定金不予退还。

裁判要旨：甲虽主张适用定金罚则，但应考虑到甲未举证证明其实际损失，且房屋价格下降，且考虑到违约系因乙身体状况，违约的主观恶意程度较小，本案涉及定金数额较高，就此基于公平原则，本院酌减双倍定金为65万元。