赠与合同是实践合同【一】:赠与合同生效问题经公证的赠与合同未交付赠与财产相关法律问题辨析赠与合同是最常见、常用的民事合同之一，我国关于赠与合同的法律规定与民间交易习惯多有契合。
但正因为如此，与赠与合同有关法律细节问题也最容易被忽视或者错误理解，导致合同当事人出现不必要的纠纷和损失。
现择要摘录一则如下，与朋友们共飨,也欢迎朋友们批评指正。
咨询案例2012年10月，陈某与张某夫妇与李某签订书面赠与合同，约定由陈某和妻子张某将其夫妻共有的坐落于广州市海珠区的一套房产无偿赠与李某，双方配合办理房产过户登记手续，有关过户登记费用由李某负担等等。
同月，该赠与合同经广州市海珠区公证处公证。
2013年1月，在房产没有办理过户登记手续之前，赠与人之一的陈某去世，没有留下遗嘱。
咨询人称，陈某生前与张某育有子女三人，均已成家，现另一赠与人张某及其子女表示不再同意为李某办理房产过户登记手续。
（为当事人隐私，隐去具体的姓名、房屋坐落等）。
笔者已为咨询人作了解答，现以上述案例穿针引线，探讨以下几个有关赠与合同的法律问题。
一、赠与合同的成立。
赠与合同什么时候成立？需要哪些要件？回答这个问题，涉及到理论界对赠与合同成立要件的界定。
赠与合同要件的构成，直接关系到案例中当事人权利义务的架构和利益得失，不得不谨慎对待。
咨询人在向笔者咨询之前，已经向法律服务网站、律师事务所、亲朋好友等多方咨询，得到的答案竟截然不同。
有人认为赠与关系没有成立，理由是房产没有过户；有人认为赠与合同已经成立，理由是双方签订了赠与合同并经过了公证；有人更敢断言，赠与合同无效，理由是房产没有过户、赠与人之一已经死亡，诸如此类。
其实，回答赠与合同成立要件问题，首先应当对赠与合同的性质，即赠与合同是诺成合同还是实践合同的理论争议作出明确解析。
（一）诺成合同和实践合同概念的澄清。
诺成合同和实践合同的区分，以合同的成立是否以交付标的物为要件。
一般情况下，人们实践中不会刻意区分诺成合同和实践合同。
在理论上及具体的案例中进行区分，显著的意义主要在于合同成立的时间、标的物所有权、使用权转移时间及交易风险转移时间几个方面。
所谓诺成合同，是指不以标的物交付为要件，只要合同当事人意思表示一致即可成立的合同。
合同法及实践中大多数合同为诺成合同，合同成立的要件为“要约+承诺”式。
所谓实践合同，另一种叫法是要物合同，是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。
实践合同的范围很小，传统民法认为的实践合同，如赠与合同、借款合同、保管合同等因立法的进步也发生了很大变化。
实践合同成立要件为“要约+承诺、交付标的物”式。
（二）赠与合同为什么是诺成合同而非实践合同？在司法实践中，之所以出现这种不同的认识，源于相关法律规定的冲突及对法律适用的误判。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第128规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
”《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”。
第一百八十六条第一款规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。
上述法律的规定对赠与合同成立规定了不同的要件，民通意见认为，赠与合同除赠与当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立，是实践合同；合同法则认为赠与合同是诺成合同，只要赠与当事人双方就赠与意思达成一致即可成立，没有规定赠与合同的成立必须以交付赠与财产为要件，这与大多数诺成合同并无二致。
况且，根据上下文的法律解释，赠与合同只有在成立的情况下才有撤销的意义，如果赠与合同不是诺成合同，即赠与合同在当事人意思表示一致的情况下不成立的话，那么，何来赠与人任意撤销赠与呢？可见，民通意见的规定与合同法的规定冲突，如何选择认定赠与合同成立的法律适用是关键，适用的法律不同，案例中当事人的权利义务纠纷处理结果也会迥然不同。
虽然最高人民法院没有废止民通意见第128条，但合同法是新法、上位法，根据新法优于旧法、上位法效力高于下位法的法律适用原则，最高人民法院民通意见第128条因与合同法第185条的规定冲突而不能适用。
因此，赠与合同是诺成合同，认定赠与合同的成立要件应当以合同法的规定为依据，即赠与合同自双方赠与意思表示达成一致就已经成立。
故在1999年合同法实施后，多人历来认为赠与财产没有交付时，赠与合同不成立的观点是错误的。
二、赠与合同的效力。
案例中的赠与合同是合法有效的吗？讨论合同是否合法有效应当以合同法的具体法律规定为范畴。
那么，根据合同法的规定，只有合同确实存在《合同法》第五十二条合同无效的情形及因存在第五十四条合同可撤销的情形而被撤销的情况下，合同无效。
除此之外，法院或者仲裁机构是不能以其他原因宣告合同无效的。
所以咨询案例中的赠与合同，如果不存在合同法第五十二条、第五十四条的情况，那么该赠与合同是合法有效的。
合同的有效与合同的成立是不同的概念，赠与合同的有效无效与赠与财产的交付也不能混为一谈，人们在讨论赠与合同的问题上经常将二者混淆。
强调的是，赠与合同在赠与人与受赠人意思表示一致时即成立，与赠与财产交付及当事人一方是否死亡没有关系。
三、赠与合同的赠与财产交付请求权。
受赠人是否可以请求赠与人交付房产(办理过户登记手续)？答案是肯定的经公证的赠与合同，赠与人死亡的仍应继续履行。
赠与合同是实践合同。
（一）赠与合同交付的特别规定。
因为赠与行为是无偿的，所以合同法在赠与合同成立后受赠人的交付标的物请求权问题上，作出了与其他诺成合同不同的规定。
《合同法》第一百八十八条规定，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付标的物的，受赠人可以要求交付”。
因此，赠与合同中，虽然赠与人负有将赠与财产按照赠与合同的约定转移标的物所有权的义务，但是除了第一百八十八条规定的两类赠与行为外，法律又规定赠与人可以在赠与财产权利转移之前任意撤销赠与，而受赠人则无权要求赠与人交付赠与财产。
（二）赠与合同受赠人的交付标的物请求权。
根据《合同法》一百八十八条的规定，在赠与合同经过公证、赠与合同具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的情况下，受赠人可以要求赠与人交付赠与财产。
故，咨询案例中的受赠人，可以要求赠与人交付赠与财产。
（三）赠与人死亡的赠与合同，赠与人的继承人仍负交付赠与财产的义务。
经公证的赠与合同，受赠人的交付赠与财产请求权并不随着赠与人的死亡而消灭，继承赠与财产份额的继承人，有继续履行交付赠与财产债务的责任。
根据上面分析，赠与合同已经合法成立并经公证，受赠人得请求赠与人交付赠与财产，赠与人负向受赠人交付财产债务。
《中华人民共和国继承法》第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。
超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
”“继承人赠与合同是实践合同【二】:第二节赠与合同第二节赠与合同◇考试重点主要考查的内容是一是赠与人的义务与责任；二是赠与合同的撤销；三是附义务的赠与。
赠与合同的特征、公益赠与中受赠人的确定，也有过考查。
◇重点法条《合同法》第186条、第188-195条。
一、特征双方行为、单务合同、诺成合同、不要式合同。
◇真题链接【06单4】甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说“这800元就算给你了。
”甲称将来一定奉还。
事后甲还了乙500元。
后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。
下列哪种说法是正确的？A．甲应再还300元 C．乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元B．乙应退回500元 D．乙应退还甲500元及银行存款同期利息【08单5】神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。
事后，神牛公司仅支付50万元。
对此，下列哪一选项是正确的？A．H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元B．S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元C．S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元D．B中学有权请求神牛公司支付其余50万元二、赠与人的瑕疵担保义务一般情况下赠与人对赠与财产的瑕疵不承担责任，但以下两种情况例外①附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任②赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失，应承担赔偿责任◇真题链接【07单9】赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。
李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。
下列哪一选项是正确的？A．由赵某承担全部责任B．由李某承担责任C．由赵某与李某承担连带责任D．由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任三、赠与合同的撤销 12321答案A 答案C◇真题链接【03多43】甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。
下列说法哪些是正确的？A．甲可以撤销对乙的赠与B．丙可以要求撤销其父对乙的赠与C．丙应在被殴伤6个月内行使撤销权 D．甲有权要求乙返还已赠与的2000元【14多61】甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。
下列哪些表述是正确的？A．甲公司与魏某成立附条件赠与B．甲公司与魏某成立附义务赠与C．如魏某次年离职，甲公司无给付义务D．如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助 54第三节借款合同◇考试重点主要涉及借款合同的特征、未确定履行期限时的履行问题、自然人之间的借款合同未约定利息时的法律处理三个方面。
◇重点法条《合同法》第196-197条、第200条、第203-208条、第210-211条。
4答案AD◇真题链接【03多45】公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元，未约定利息，也未约定还款期限。
下列说法哪些是正确的？A．借款合同自乙向甲提供借款时生效C．乙可要求甲按银行同期贷款利率支付利息B．乙有权随时要求甲返还借款D．经乙催告，甲仍不还款，乙有权主张逾期利息【06单6】2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。
2003年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。
下列哪种说法是正确的？A．若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理B．若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求C．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉D．若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 76第四节租赁合同◇考试重点本节的高频考点主要有一是租赁合同的期限，主要涉及不定期租赁及其解除问题；二是承租人的优先购买权，有时与共有人优先购买权一起考查；三是转租问题，主要涉及转租的条件、出租人的追认；四是租赁合同中装修费用的承担以及装修物的归属。