梁慧星合同法讲座
同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。
合同的目的、原则
下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经
济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是合同社会。这些合同，不是当事人按照什么计划、按照上级的意志来签订的，完全是按照自己的需要、自己利益的考虑，自愿地来签订合同。在这个合同当中，首先体现的是当事人自己的利益。当事人的利益在合同上规定下来，法律上承认它、保护它，那当事人的利益当然是合法的利益。如果这个合同实现了，那首先是实现了当事人的目的，实现了当事人自己的合法权益。其结果呢，由于合同得到了执行，社会的经济生活就能够正常地运转，社会经济也就发展了，也就前进了，这是市场经济的本质所决定的。因此我们看到本法第一条规定的关于立法目的，它明文规定保护合同当事人合法权益。把对合同当事人合法权益的保护放在首位，这一点只有从市场经济的本质来看才能理解。如果不从市场经济的本质以及市场经济和计划经济的差异来看，我们就难以理解。有的同志可能会说，你看，当事人合法权益不过是个人的利益，我们不是从来就有一句话，个人服从集体，集体服从国家。当事人的合法权益，尽管它合法，不过是个人的利益；那后面说到了社会经济秩序，说到了社会主义现代化建设，这才是国家利益，这才是整体利益。要按照我们过去的那个传统的思维方式，就应该倒过来，把社会主义现代化建设放在首位，把经济秩序放在首位，把保护当事人的合法权益放在后面。这是说到我们少数同志拘泥于传统的思维模式，这个思维模式在计划经济体制之下是有道理的，可是在市场经济体制下就没有道理。所以学习本法我们就要了解，市场经济的本质决定了我们这个法律保护当事人合法权益摆在首位。这是市场经济的本质决定的，这个第一条是符合法律的逻辑，符合市场经济的逻辑的。这个逻辑表现在，如果一个合同得到正确的执行，它的目的实现，当事人的合法权益得到保护，不仅这个合同的当事人他获得了利益，整个社会也同时得到了利益，因为整个社会是由各式各样的合同连接起来的，一环一环地相互连接。其中一个合同当事人的合法权益得到了保障，其他的合同关系也会顺利地执行。反过来，其中一个合同当事人的合法权益没有得到保护，这个合同没有
得到正确的执行，不仅影响当事人自身的利益，也影响其他的合同，其他那些与它有关系的合同都要受到障碍，都不能够正确实现，其结果整个社会的经济生活就受到了阻碍，不能够顺利地进行，经济秩序也会受到障碍，出现混乱，社会主义现代化建设也不能够得到促进。这是说，个人利益虽然是个人的，它和整体利益、国家利益是密切联系的。根据市场经济的逻辑，我们首先应该保护它，保护合同当事人的利益，其结果自然地就维护了社会经济秩序，结果就自然地促进社会主义现代化建设的发展，市场经济就发展了。这个逻辑关系，我们不允许倒过来，如果倒过来就要得到相反的结果。考虑到一段时间以来，我们的法院在执法过程当中经常受到一些法律外因素的影响，法律外的因素影响法院，影响法官，它不是赤裸裸的，它总有一定的理由，提出的这些理由往往是有道理的。例如要保护地方经济，有利于地方经济的发展，有利于维护社会经济秩序，有利于维护整个社会的安定，要顾全大局，要顾全全局的利益，这些口号，这些理由当然都有一定的道理。但是如果我们的法院，我们的审判庭真的接受了这样的影响，在裁判案件的时候我们倒过来，以保护地方经济，什么经济秩序，地方安定为目标，就丢掉了保护当事人合法权益这个立法目标的话，当事人的合法利益没有得到保护，其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的，这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上，这一点对法院来说非常重要，这一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们保护了当事%其结果会是什么样的一个局面呢？是那个经济秩序也不能够维持，社会主义现代化建设要受到障碍，出现各种不安定，这对法院来说至关重要。因此第一条规定这个立法目的，这个立法目的决定了这部法律的起草，各部分法律的设计起草都要紧扣这个立法目的，以维护当事人合法权益为目标来设计各个条文、各项制度。这个立法目的决定了，我们法院裁判案件，我们法官的职责就是保护当事人的合法权益。其他任何目标都不能够凌驾于这个目标之上，这一点对法院来说非常重要，一点不能动摇。一个法庭，一个裁判庭审理案件的目的就是维护当事人的合法权益，其他的目标是第二位、第三位的，我们保护了当事人的合法权益，其他目标就能够顺理成章地实现；不保护合同当事人的合法利益，其他目标就当然都实现不了，就只能得到相反的结果。这一点在法律上规定下来非常重要。当然，要在裁判当中彻底地贯彻这一条还有待于我们司法体制的改革、法院地位的提高、法官素质的提高等等各方面改革
的配套。这是介绍第一条。
调整范围
下面请同志们看第二条。第二条规定调整范围，在技术上它是通过给合同下一个定义这样的办法来规定调整范围。这个条文说，本法所说的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文和原来《民法通则》的规定是大同小异，以《民法通则》的规定为基础，作了一些调整。我们现在来学习这一条，有三个要点要注意。
一个，就是在平等主体当中，把原来所说的公民改为自然人。我们过去的法律当中，从来是不分公法和私法，一讲到主体都叫公民。在制定《民法通则》的时候，有的同志已经提出来民法上的主体不应该叫公民。为什么不应该叫公民呢？因为公民是指有中华人民共和国国籍的人，有中国的国籍才叫公民。那些来华的旅游者，外国企业、外国机构驻华工作人员他们是外国的公民，但是在中国的市场上活动，签订合同、履行合同，有的时候还要起诉应诉，如果从公民的角度来讲，他就不是公民，因此提出应该叫作自然人。这个意见《民法通则》没有完全采纳，结果，在《民法通则》上，在公民后面用了一个括号写上了自然人，现在就把这个公民的概念彻底地取消，直接表述为自然人。这样符合经济生活，符合法律的要求。我们可以看到，在现在的社会，整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活，我们平常所说的管理国家、参政议政，这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫作公民，只有具有中国国籍的人才能够去参政议政，才能够行使选举权，被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的，一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外，除了政治生活，社会生活还有另外的一半，这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活，还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起，我们在法律上就把它叫作民事生活。在马克思主义的著作当中，把它叫作市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我们的经济生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家，就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分，是有不同的，这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域，那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体，就不应该再叫作公民，它应该有一个专门的名称，叫作自然人。怎么样理解这个自然人，自然人就是有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上，把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部，这一切全部取
消，就是一个非常平等的，非常抽象的概念，叫作自然人。在自然人这个概念上，是非常平等，看不到什么区别的。这一点，我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部，什么司长啊，什么部长啊这样的职务。在政治生活的领域当中，他是一个国家的公务员，是一个国家干部，他有各种的职权。一上班，根据他的级别，还有各种待遇，同志们要服从他等等。这样一位干部，一旦下了班回到家，进入家门的时候，站在他的妻子，站在他的儿子面前的时候，这时候还是不是一个什么部长，什么司长呢？不是。这个时候他只不过就是一个丈夫，一个父亲，这就是一个自然人。他的那些职权、级别，全部没有，他就成了一个自然人。还有同样这位同志，如果一进入商场，他要去购买东西的时候，站在那个售货员面前，在自由市场上站在那个小商贩面前的时候，别人是否把他当作一个什么领导干部呢？不是。把他当作一个平等的交易对方，就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念，它是真正平等的我们现在这个第二条，不用公民这个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求，也符合市场经济的要求。这是第一点。
第二点在第二条当中发生的变化是增加了一个其他组织。其他组织是相对于法人来说的，因为法人本身就是一个组织。一个组织体，取得了法人的资格，
它就叫法人，例如公司法人、企业法人等等。同样是一个组织体，它没有取得法人资格，没有办理法人登记，这个组织体在这里就叫作其他组织。这个其他组织，它首先要有一个组织体，还要有一定的经费、财产，还要选择一个负责人来对外签订合同、履行合同。这样的组织体可以在法院起诉应诉，这样的组织体就是我们的教科书上所说的非法人组织、非法人团体。所谓非法人组织、非法人团体，就是说没有法人资格的组织、团体。这样的组织在我们现在的生活当中，它们可以签订合同、履行合同、起诉应诉，它们在工商行政管理机关取得了一些营业执照，可以从事市场交易。这样的组织我们在法律上当然要承认它，在法律上把它规定下来。这就是其他组织这个概念。其他组织又分为其他经济组织和其他非经济组织。其他经济组织最典型的就是合伙企业、合伙组织，还有联营企业。那个联营企业没有取得法人资格的，它也就属于其他经济组织。还有一个公司下面的分支机构，没有取得法人资格，它也就是一个其他经济组织。其他非经济组织，我们举例来说，我们日常生活中的什么学会、协会，有的学会、协会在民政部门办理了法人登记，它就成了一个社会团体法人；如果它没有办理法人登记，那就成了这里的其他非经济组织。因为它不是为了赚钱，不是为了营利，因此它就叫其他非经济组织。这样的组织也可以签订合同、履行合同，也可以起诉应诉。最后要说明的事，这里所说的其他经济组织和法人的区别在什么地方。它们的区别仅仅在于，
如果作为其他组织，它自己的财产不能够清偿债务，自己的财产不足以承担责任，我们的法院就会把它的那些成员、合伙人，或者把它的上级请到前台来，让他们来承担责任。一个合伙企业，自己的财产不足以清偿债务，并不就此罢休，我们的法庭还要让它的合伙人都来承担责任。这一点和法人是不同的，法人的财产不足以清偿债务，最后破产就完了，并不找它的那些股东。其他组织，还要找它的成员，如果是企业的分支机构，在起诉应诉当中，我们当然把你作为一个原告或者一个被告，你自己的财产不足以清偿债务，不足以承担责任，这个时候就不行，我们就要变更一下，我们就要把你的上级，把那个法人，或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来，让它来充当被告，让它来承担责任。当然话又说回来，如果这样的分支机构它自己的财产足以清偿债务，那也就算了，也就让它承担责任，它的财产够了，就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务，足以承担责任，也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织，给同志们作了个介绍。
然后要理解这一条的第三个关键是民事权利义务关系。本法所说的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。这里的民事权利义务关系在原来的《民法通则》上叫作民事关系，民事关系和民事权利义务关系是一样的，是同一个概念，没有什么差别。在这里我们理解第二条的时候，理解这个民事权利与义务关系至关重要。我要告诉同志们，在起草法律的整个过程当中，一直使用的是债权债务关系，没有用民事权利义务关系。为什么呢？考虑到民事权利义务关系的范围太宽，它包括了市场经济当中的市场交换关系，也包括了家庭生活当中的那些身份关系。家庭生活中的这些关系不受本法调整。同志们看第二条第二款明文规定了家庭生活中的这些关系虽然采用了协议的形式，也不适用本法。因此民事权利有关系这个概念就宽了一些，所以立法方案和过去的草案就明文规定为债权债务关系。什么是债权债务关系呢？我们理解，它就是市场交换关系，是以市场交换为主的这些关系。什么商品的交换、劳务的提供，提供服务、中介等等这些关系在法律上就叫债权债务关系。但是理解这一点也不能绝对，还有特殊的个别的情况它叫债权债务关系，但不是市场交换，这一点在本法规定了赠与合同。一个人把自己的财产送给别人，无偿地转移自己的财产这就叫作赠与。它不是直接的市场交换关系，但是它采取了和市场交换同样的形式，赠与合同与市场经济有本质的联系，因此在本法上也作了规定。除了赠与以外，其他的合同关系可以说都是市场交换，直接的市场交换关系，或者与市场交换密切相关的关系。所以理解债权债务关系要把握住它的要点，它的本质就是市场交换，商品交换、劳务的提供。因此我们现在理解这个第二条，理解这个民事权利义务关系，有一个特别重要的意义就在于，我们决定一个案件是该本法管辖，该民庭受理，还是不该民庭受理，不该本法管辖，这就往往要看它这个
关系的本质。因为现在的社会当中，采用合同这个概念，用合同这种形式，用得非常广、非常滥。例如计划生育也签订一个什么计划生育的合同，还有什么责任承包，什么治安哪，什么综合治理的责任制合同，我听说有的地方还有什么反腐倡廉的责任制合同。同志们想这些合同和市场经济根本就没有直接的联系，但是它仍然用了合同这样的形式，我们不能够去责备它，说你不能用合同这样的概念，这是当事人用了这样的概念，我们管不着。但是我们应该明确，这些关系虽然用了合同，叫什么什么合同，什么什么协议，但是它的本质不是债权债务关系，不是民事权利义务关系，因此也不适用本法，也不由民庭、经济庭、知识产权庭、房地产庭来受理，它应该采取别的办法解决。或者应该由法院行政庭去受理。所以这一点至关重要。
但还要联系到，在本法的制定过程当中，有的人提出意见，就是说我们有一类合同是行政合同。什么是行政合同呢？所谓行政合同，当事人的一方是行政管理机关，第二一点行政合同的目的是实现社会公共利益，第三就是说行政合同的当事人当中，作为国家行政管理机关的那一方，他有某种特权，可以单方面地决定合同成立，决定合同生效，决定合同解除，还可以单方面地决定追究对方的责任对对方当事人进行罚款、没收财产、给予制裁等等。因此他们说根据这三条就进行划分了，符合这三条的就是行政合同。按照他们提出的标准，好些合同就被认为是行政合同。首先国家采购，国家采购什么战备物资、军用物资、什么备战备荒的物资，或者采购政府机关办公用品的合同，他们认为这是行政合同。还有那个粮食、棉花、烟草的订购合同他们也认为是行政合同。重大的工程的发包合同、重大的科技项目的开发合同等等，他们都认为是行政合同。这样的意见，在本法的讨论过程当中，在1997年6月的专家讨论会上进行了激烈的争论，最后学者和法官的一致的意见认为这样的主张、这样的观点是错误的。说它叫什么合同，当事人是什么，不足以表明它是行政合同。我们看它是行政合同还是民事合同，是不是该《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那个主体是什么国家机关，也不在于它的这个目的是不是为了社会公共利益，关键在于看那个关系的本质是债权债务关系呢，还是行政管理关系，还是行政法上的关系。那个国家机关在采购战备物资的时候，签订合同形式有特殊的要求，现在国家在制定政府采购法，政府采购法规定国家机关在采购战备物资、军用物资、办公用品等等的时候必须采用招标投标的方式。在订立合同的形式上有特殊的要求，合同成立了以后它的变更、解除也有特殊的要求。政府采购法为什么要这样规定呢？就是为了解决一个问题，就是在这个活动当中那个回扣、那个红包，具体的经办人他接受了那个回扣、那个红包，结果国家花了大的价钱，花了大代价，采购的设备质次价高，为了解决这样的问题。还有更重要的是，收受红包、回扣这样的行为，
直接坏了国家机关，败坏了我们的公务员队伍，会滋生腐败。所以必须制定专门的法律来加以规定，规定了订立合同形式。即使制定了这样的政府采购法，它改变不改变这个关系的本质呢？不改变。仍然是一个市场交换关系。国家机关为一方，或者国家为一方，向那个企业、个人采购设备，采购商品，仍然是按照市场经济的原则，是市场交易关系。与过去计划经济体制下，那些指令性计划是完全不同的。因此在97年６月的这个会上，参加会议的同志达成了这样一个认识，这些合同，政府采购，还有烟草、粮食、棉花的并购，还有重大工程，例如三峡工程的发包，这些都不是什么行政合同，它都是典型的民事合同，发生了纠纷当然应该由民庭受理，应该适用本法的规定。
为什么呢？就在于它这个关系的性质，它是债权债务关系，它是民事权利义务关系。这里就讲，在我们的社会生活中有没有所谓的行政合同呢？在我们的社会生活中有的时候，在个别情况下确实有可以叫作行政合同的。例如在改革开放的过程中，曾经采取过一个措施叫作财政包干。中央财政和地方财政签订一个协议，规定地方财政每年上交多少，保留多少。这样的包干协议，财政包干合同，它就是一个典型的行政合同。它的内容实际上是决定国家财政收支的关系，它是典型的财政法、行政法上的关系。虽然叫作合同，它不是民事关系，不是民事权利义务关系。
还有一类，某些国家机关，它有罚款、没收财产的权限。罚款、没收来的这些金额，按照行政法的原理，当然应该全部上交，这个机关他的办公经费，它的工作人员的工资待遇等等，应该由国家统一划拨，但是在改革开放的某些阶段，也采取了签订什么协议，签订什么合同的形式，规定这个机关的罚没款收入上交多少，保留多少。它虽然采取了合同的形式，是否就变成了民事合同呢？没有，它的本质仍然是行政法上的关系。像这样的合同我们可以把它叫作行政合同，在这样的合同上发生纠纷，当然不适用合同法，当然不应该由民事裁判庭来受理，而应该用行政的手段去解决，或者由行政庭去受理。关于第二条，我们理解它、掌握它，关于民事权利义务关系的协议这一点非常重要，有非常重大的意义。关系到决定是否适用本法，是否由民事审判庭受理。因为后来规定为民事权利义务关系，就补充规定了第二款，把民事权利义务关系当中的婚姻、收养、监护，以及遗赠、扶养协议等等这些身份关系上的协议，家庭生活中的这些协议，把它排除在外。它不适用本法，应该适用别的法律。
合同法的原则
平等原则
下面请同志们看第三条。第三条就是我们平常所说的平等原则。平等原则来源于第二条，我
们这个第二条说本法所称的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人是平等的，这一点就决定了第三条平等原则。平等原则是本法调整的对象所决定了的。现在我们把平等原则表述在第三条，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。我们现在学习这一条，要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢？讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中，当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系，不是讲这个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人，他在社会生活中，例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系，作为合同当事人之一，他和对方就是平等的。因此，这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等，不允许混淆。
举例来说，一个国家机关在管理社会，管理市场的时候，它和被管理的企业，什么个体工商户之间，当然是不平等的。国家管理机关有管理权，有行政权，它是管理者，那个个体工商户他是被管理者，他们是一个不平等的关系。但是，这不是本法所说的合同关系，而是政治生活领域，什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关，如果行使行政管理权的时候，它是代表国家行使行政管理权，它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具，建一个办公大楼，或者建什么职工宿舍，在这样的关系当中，和那些企业、个体户成立合同，采购什么办公用具，和这个发包，建立办公大楼、职工宿舍，订立了这样的合同，在这个合同中，这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现，而是以法人的身份出现。它在管市场的时候，它是国家机关，有行政权；它参加市场，在采购什么办公用具的时候，它就没有行政权。这个时候，那个相对方，那个企业把它当作什么呢？把它当作一个普通的民事主体，不过叫作法人。只不过和公司法人不同，它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念，只不过表明它和那个企业法人不同罢了。并不是说它有什么行政权限，它是一个国家机关，一个组织，一个组织体，作为一个法人来参加市场。因此，这样的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中，和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第个要点。另外一个要点，平等原则所说的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别，当然不平等。还有呢，不是说这些当事人在政治生活领域，在合同关系之外的其他领域平等不平等，不允许混淆。在合同关系上，仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢？就是说在谈判的时候、签定合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自己的意志强加给对方。在这样的关系当中，你不能够强迫对方接受什么不
公平的条款。要跟对方协商，双方达成协议，双方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说，你要平等相待，你不能够强迫对方，不能够把自己的意志强加给对方，就是我们过去所说的什么"霸王合同"等等。因此，第三条我们这样来理解它，在实践当中有重要的意义。在实践中有什么重要的意义呢？就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理，该不该民庭受理的时候，也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。
近年以来，有一些地方，有一些小的案件该不该民庭受理，老是争执不下，讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的，举例来说，一个村民委员会为被告，一个村民为原告，他们争执的内容是什么呢？那个原告说，国家征收土地把我的那个承包地征收了，国家支付的那个补偿费，什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里，村民委员会的干部，他掌握了这个补偿费，没有分给每一个村民。其中这个村民，她因为结婚，要嫁到外县或者嫁到外村，或者这个村民农转非进入城市，他的户口都迁到城市里面了，因此他就提出来，向法院起诉，要求法院判决，要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件，法院受理了以后就争执不下，一部分该同志说这样的案件不该法院受理，不该民庭受理，他的理由就是当事人不平等。另外的同志说，这样案件应该由法院受理，应该由民庭受理，他的理由是什么呢？就是说这个关系非常简单，它是民事权利义务关系。这样的案件解决不了，问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像这个案件，一个村民委员会作为被告，这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的，我们看它是什么样的关系。如果说一个村民委员会，接受了上级的委托，在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上它具有了管理的权限，还有呢，如果受了上级政权机关的委托，让它征收某种税、某种费的时候，也可以认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在这个关系当中，我们来分析，就没有丝毫的管理被管理，什么上级下级这样的成分，没有这样的性质。只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到的补偿，应该是大家的。村民委员会的干部代表大家接收，代表大家保管，这类似于一个什么保管关系，也可以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织，合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。这是一样的，同样的性质。不能够把它误认为什么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级，因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了，要
求分自己的那一份，类似于合伙，或者保管这样的关系。法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了这样的案件。这样的案件为什么会产生分歧呢？就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。
还有这样的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。这个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定，认定不是这个学生偷的。已经作出了这样的鉴定以后，这个学生向基层法院起诉，要求判决恢复名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦，觉得这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢？有的同志就说，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念，我们在过去计划经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。在旧的计划经济体制下，我们习惯于用不平等来看待，什么主体他都是不平等的。因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种情况下，把一切都看作是上下级，是管理者和被管理者。学校和学生我们也认为是一个管理和被管理，领导和被领导的上下级的关系。实质上，即使在计划经济体制之下，也很难说它有什么充分的理由。
在市场经济体制之下，更不用说了，学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢？是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。它还有维持教学秩序，维持学校秩序，这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上，我们看它的本质，当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级，不平等。我们的法院受理了这样的案件，事实已经查清，不是这个学生偷的东西，我们就让这个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两个案例，都是非常简单的。第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下级关系，在市场经济条件下情况发生了变化，除了政治生活领域以外，在市场经济当中，在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到，设计立法方案的时候，曾经设计了培训合同，后来没有起草出来。这是第三条，有重要的意义。
意思自治原则
下面请同志们看第四条。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。前面已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。
立法指导思想上把合同自由提得那么高，那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊，就是19世纪的自由放任呢？也不是，这个合同自由也有一定的限制。第一个限制就是法律的限制。就是说在法律的限制范围内去自由。在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的强制性规定。在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和保护你的自由，法律的规定就是一个大的范围。另外还有一个限制，在立法方案上表述为，如果说出于重大的正当事由，在立法时候可以限制当事人的合同自由。什么是重大的正当事由呢？在设计立法方案的时候设想的是，保护消费者，保护劳动者，保护社会公共利益，这些是重大的正当事由。出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。为什么要保护消费者，保护劳动者，限制一方的合同自由呢？这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济，在19世纪、18世纪的市场经济当中，那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主，小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。在那时的社会当中，有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业？没有。因此，在那时候，在那时的市场条件之下，我们假定当事人都是平等的。一个小业主和一个农民，他们经济实力差别不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力稍微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，这个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了
一点亏，这也是常见的。在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了一点亏，下一次小业主向农民买粮食的时候，农民也可能抬高一点价格，小业主、小作坊主也吃一点亏。在那样不发达的市场经济条件下，当事人总是在交换位置，今天是买受人，明天就是出卖人。作为出卖人的时候他好像占了一点便宜，明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏，这样的从长期来说，他们之间得失相抵，这是差不多的。从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，基本上符合事实。即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也可以得到填补。
现在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。什么叫两极分化呢？你看那个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。在这样的关系当中，法律上虽然说平等，法律地位平等，不能够以势压人，但是在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢？这叫两极分化，这是一个现实。还有一个两极分化呢，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和弱小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男孩子或者女孩子，到了上海，到了广州，到了深圳，路费已经用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老板的时候，他敢不敢和这个老板讨价还价？不敢和这个老板讨价还价，他不敢说，按照法律，你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和别人相同的工资，这就是现实。在这种情况下，应该由谁来保护这些劳动者和消费者？应该由国家！国家不保护谁还来保护呢？要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候，在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。在这种情况下，出于保护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。这就是立法方案上所说的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则，它所涉及的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，马上就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳动者、消费者的利益，其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案
上就决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点，在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表，坚决要求，一再地要求要恢复合同管理一章，规定合同管理机关，规定合同管理机关管理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论，最后就采取了一个办法，就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严重，需要有人来查处，这样就在后来的草案当中增加了一条，这就是现在的127条。工商行政管理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文，这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文规定了，工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。这个条文规定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候，就说这一条所说的监督是事后的监督，这一点虽然他说是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。因此在今年１月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得，这一条严重地违反了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法机关说，这一条如果不规定，可能得不到通过，因此一直坚持。最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，把"监督"这两个字移到了现在的127条，放在了"处理"之前，把监督的那个条文删掉。名义上说我们把这两个条文结合成了一个条文，实际上把"监督"这两个字摆到127条的"处理"之前，就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督，这当然是应该的，是合理的，而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明，要贯彻合同自由这一原则，一直有很重大的争论。
公平原则
下面请同志们看第五条。第五条规定的是公平原则，公平原则在《民法通则》上规定在第四条。《民法通则》第四条规定，民事活动应该遵循公平、诚实信用的原则。它将公平与诚实信用原则一并规定在第四条。那什么是公平原则，公平原则适用的范围，在《民法通则》上不清楚。现在的第五条把它作了明确的表述。第五条规定："当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
两个要点。一个是公平原则适用范围。公平原则的适用范围是在合同的当事人之间，是在一个合同关系上。合同当事人和当事人之外的第三人之间的关系可不可以用公平原则去管呢？不可以。公平原则适用范围很窄，限于同一个合同关系上当事人之间的关系。这是明确表述公平原则适用的范围，这一点对我们法院的裁判工作具有重要的意义，后面讲第六条的时候会结合起来讲。
公平原则的第二个要点是讲什么是公平原则呢？公平原则的作用是什么呢？公平原则的作用是用来衡量当事人之间的权利义务关系的，当事人之间确定的权利与义务要符合公平。公平就是说双方当事人在利害关系上大体平衡。如果说一方当事人只享受权利，不承担风险、损失、亏损，而让另一方当事人去承担损失、
风险、亏损，却不享有权利，这就叫作当事人的权利义务关系严重不平衡。公平原则是从正面提出要求，要求当事人签订的每一个合同的时候都要符合公平原则，维持双方当事人之间的利害关系平衡。公平原则还有一个反面，违反了公平原则，其结果就规定在第三章的第54条。54条规定显失公平，显失公平的规则和公平原则一个从正面，一个从反面规定。正面规定要求当事人遵循公平的原则确定你们的权利义务，反面呢，如果当事人确定的权利与义务不公平，利害关系严重的不平衡，那么就要适用54条规定的显失公平规则。54条规定，受损害的一方有权起诉法院或者请求仲裁庭变更合同，或者撤销合同。这两个规则相互配合，一个从正面提出要求，一个从反面进行救济，从而使合同当事人能够达到大体上的公正、平衡。
这里顺便讲到，在立法的指导思想上说到，本法要兼顾经济效率和社会的公正。那什么叫经济效率呢？就是有利于经济发展，有利于企业赚钱，有利于生产力提高。什么叫社会公正呢？社会公正是从整个社会的范围来说的，不同的阶层、行业、工种，不同的人群之间的利害关系上要维持大体上的平衡。社会公正是对整个社会的大范围提出的目标，公平原则是针对每一个具体的合同关系提出的要求。如果每一个合同都符合了公平原则的话，那么整个社会的公正也就能够得到大体上的维持。这是顺便说道，讲社会公平，这是讲抽象的，讲社会全体；将公平，是针对每一个合同，在当事人之间。
诚实信用
下面请同志们看第六条。第六条规定的是诚实信用。《民法通则》第四条将诚实信用与公平合并规定在一条当中，这次合同法把诚实信用和公平原则分别规定。第六条规定："当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。"
这里首先要提出一个问题，什么叫诚实信用？诚实信用是一个道德要求，一个道德规则。诚实信用是什么社会中的道德规则呢？它是市场经济社会中的道德规则。在计划经济社会中讲不讲诚实信用呢？在计划经济条件下，总体上不发生诚实信用的问题。为什么？因为在计划经济条件下，一切生产、流通、分配、消费都是按照国家的指令性计划进行的。只要严格执行了指令性计划，社会的经济生活就能够正常地运转、维持。在那时候，评价一个单位、个人，最高的标准、最普遍的标准就是完成指令性计划。一个劳动者能够优质地完成计划，他就被评为优秀工作者；一个企业能够保质保量地完成国家计划，就被评为先进企业。甚至完成计划还用来作为评价国家干部的标准，能够完成上级下达的任务，那就是先进的干部。这个思维方式，这样的观念是计划经济的本质决定的。一直影响到现在，我们现在有的地方以判案的数字来评价一个审判庭，评价一个法官，也与这个有关系。在计划经济条件下，完成计划被作为一个最高的道德，我们有没有听说过什么诚实信用呢？没有。一个企业、一个生产者，原则上不用诚实信用去衡量他。只是在很狭窄的领域，一个人下了班，和朋友的交往当中，某个时候家里有一点急需，向某个朋友、某个同事借一点钱，借钱的时候他说，我家里母亲生了病，急需一点钱，你借一点钱给我，到下个月开工资的时候我就还你，结果到下个月开工资的时候他不还钱，同事们就说这个人不讲信用。还有，发现他借了钱不是去给母亲抓药，而是拿去打牌用了，我们就讲这个人不诚实。在这样很窄的范围之内，才稍微谈到诚实信用。但在市场经济条件下完全不同。市场经济条件下，整个市场的生产、流通、分配、消费都没有严格的指令性计划，都靠当事人签订合同。签订合同时候，你说我的这个产品如何好，有什么优点，有什么效用，对方买回去一用，实际上不是那回事，就说你说了假话，你不诚实。签订合同的时候信誓旦旦，说保证到期交货，到期付款，结果到合同的履行期满了，他不交货，不付款，就说他不守信用。因为相当一部分的合同签订了以后要经过好长的时期才履行，才付款，才交货，这样在签订了合同以后他不能够按照合同的约定来履行我们就说他不讲信用，签定合同的时候说假话，我们就说他不诚实。这个问题在市场经济条件下尤其重要，因为市场经济社会就是合同社会，在签订合同、履行合同当中最重要的一个道德标准就叫作诚实信用。这是关于什么是诚实信用，它是市场经济社会的一个道德标准。诚实信用是一个道德规则，我们现在把它规定在法律上，作为一个法律规则，它的含义是什么？它就不仅仅是一个道德要求。按照诚实信用原则，在市场经济条件下，任何一个人要谋取利益，要获得财产、生活资料，都必须通过市场。市场经济条件下，已经没有什么按需分配的问题了，都要通过市场去获得。在市场经济条件下，一个人谋取自己的利益，无非是三种方式。一种就是用你的体力劳动去换取报酬、工资，这就是普通劳动者。第二种是用你的智慧、
脑力劳动去换取报酬、工资，这是知识分子、脑力劳动者和国家干部，包括法官他们谋生的渠道。最后一种方式就是用你现有的金钱去谋取利益，炒股票、炒期货、炒房地产、投资办厂、办小餐馆、搞买卖都是这种方式。这三种方式在法律上看来都是正当的、合法的，法律给予保护。
但是，法律绝不允许你通过损害他人、损害社会公共利益来谋取利益。任何人通过损害他人、损害社会公共利益来谋取自己的利益，这就叫作违背诚实信用。
因此，诚实信用原则为我们树立了一个评价了每一个人、每一个企业的非常清楚的标准。我们必须按照这个标准，去签订合同、履行合同。这是说到诚实信用原则的第一个作用，它是指导当事人签订合同、履行合同的一个行为准则。
第二个作用是针对法官而言的。法官在审判案件的时候需要查清案情，在查清案件事实的时候需要判断证据，合同纠纷案件最主要的证据就是合同书，如果合同书上的某一个条款有两种不同的含义，原告说是这个意思，被告说是那个意思，在这种情况下，法官就要运用法律上的方法来确定这个条款的真实含义，这叫作解释合同。这时候，法官就应该按照诚实信用原则来解释判断，法官要采纳符合诚实信用的那个解释意见，抛弃违背诚实信用的那个解释意见。什么叫符合诚实信用呢？就是说按照一个解释意见，所得到的结果使原被告之间的利害关系大体平衡，我们就说这个解释意见符合诚实信用。这是在解释合同的时候。法官除了解释合同还要解释法律。案情查清以后，究竟适用哪一个条文来裁判，这个条文是什么含义，它的构成要件、适用范围、法律效果，这就需要法律解释。在解释法律的时候，遇到有两个不同的解释意见，都有一定道理，很难说哪一个绝对错误，哪一个绝对正确，这时候怎么办呢？法官也要用诚实信用原则作为标准来加以判断。就看一下这两个意见哪一个符合诚实信用，哪一个违背诚实信用。什么叫符合诚实信用呢？就是说按照其中的一个解释意见来裁判，所得到的结果当事人之间的利害关系大体上平衡，这就叫作符合诚实信用。这是说诚实信用的第二个作用，是指导法官解释合同、解释法律的标准。第三的作用，法官在查清案情事实之后，发现这个案件在法律上没有具体规则，在这种情况下，法官可不可以说这个案件既然在法律上没有规定，我就不裁判，就要求原告撤诉，或者我就裁定驳回起诉，这一点在我们现在的法律上没有明确规定。但是在现代各国的法制中间有一个原则，叫作法官不得以法律没有规定而拒绝裁判。如果法官以法律没有规定为理由拒绝裁判案件，那么这个法官就构成渎职犯罪。这样法官就处在一个两难的境地，一方面要求以事实是为依据，依法律为准绳，同时这个案件在查清事实之后法律上有没有具体的规定，怎么办呢？法官应该按照法学上的各种方法创设一个规则，裁判这个案件，把这个案件先裁判了再说。也许有的同志说，我们
通常的做法是请示；逐级请示，结果不仍然是上级法院为你创设了一个规则吗？我们有的时候最高法院把一个案件请示到人大常委会，人大常委会会不会召集紧急会议，为一个案件创设一条规则呢？不可能。这就决定了，遇到这样的案件的时候，法官自己需要裁判它，在裁判当中当然要创设一个规则。创作规则的时候有各种方法可以使用，其中的一个就叫作直接适用诚实信用原则。就是运用诚实信用原则这个条文来裁判法律上没有规定的案件。现在我们从最高法院到各级法院基本上已经达成共识，已经有不少这方面的判决。这是诚实信用原则的第三个作用。法律没有规定，我们就说法律有漏洞，法官直接使用诚实信用原则来裁判法律上没有规定的案件，我们就把它叫作用诚实信用原则来填补法律漏洞。这是各国的法官和法院经常采用的一个方法。
这是我们讲到了三个作用，下面特别对这个第三个作用给大家举一个例子。这就是1994年最高法院经济庭作出了一个第二号批文。就是一个债务人欠了好多债权人的债，已经陷于不能支付，这个时候其中一个债权人已经与债务人协商达成协议，用债务人的全部资产设定抵押，担保这个债权人的债。其他债权人知道，就向法院起诉，要求法院认定这个抵押协议无效。法院受理的这个案件，一查法律上没有规定，一直到我们现在《担保法》颁布了，《担保法》上也没有说，一个债务人欠了许多人的债，已经陷于不能支付了，可不可以把所有的财产抵押给其中的一个债权人。这些人是一个法律漏洞。这个案件一直请示到最高法院，最高法院经济庭也发生争论，一部分同志说这个抵押合同不好说它无效，因为当事人之间也是真实的意思表示，也有真实的债权债务关系；也有的同志说这个抵押合同应该无效，因为这个抵押协议使这个债权人得到满足，其他债权人都遭受损害。最后最高法院经济庭达成了一致的意见，要认定这个抵押合同无效。认定这个合同无效采用什么样的依据，最后就考虑和所采用的公平原则，提出了方案，依据《民法通则》的公平原则，认定这个合同无效。他的思考方法就是说，你看，这个抵押协议一有效，这个债权人得到满足，其他的债权人都遭受损害，那在这个债权人和其他的债权人之间不就造成不平衡了吗？后来经过斟酌，改变了这个方案。最后是依据《民法通则》关于诚实信用原则的规定，来认定它无效。就考虑到公平原则只管当事人之间，而本案抵押人和抵押权人，那个债权人和债务人之间有真实的意思表示、真实的债权债务关系，把财产抵押给这个债权人，我们不能说双方当事人之间不公平。双方当事人之间是公平，问题是一个债权人受清偿得到满足，其他债权人都遭受损害，合同当事人和合同关系以外的其他人之间关系，不在公平原则的管辖范围之内。要用诚实信用原则来管辖，因为诚实信用原则的本质，法律上的含义是说一个人可以通过自己的诚实劳动或者资金去谋取利益，不许他通过损害他人来谋取自己的利益。本案恰好表现为这一点。本案
的债权人和债务人达成这个抵押协议，把债务人的全部资产抵押给这个债权人，其实质是通过损害其他债权人的利益来确保这个债权人的利益，这显然违背诚实信用。后来这个批文刊登在人民法院公报上的时候，只是说依照《民法通则》第四条的规定认定这个抵押合同无效，没有说依据诚实信用，实际上是依据了《民法通则》第四条关于诚实信用的规定。这例子就说明了法官审判案件，在遇到法律上没有规定的时候，怎么直接适用诚实信用原则来填补法律的漏洞。同时也说明了诚实信用原则和公平原则的界限，它们在适用上的差别。诚实信用原则管辖的范围很宽，公平原则的管辖范围很窄，它们之间是有明确的界限的。
公序良俗原则
下面请同志们看第七条。第七条规定：" 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。"这个条文包括两部分内容。第一部分内容讲的是应当遵守法律的问题。因此，有的学者在教科书上说，合同法上有一个原则，叫作遵守法律的原则。这是少数学者这样讲，后来在法律上也作了这样的规定。但是，我认为这个内容没有实质的意义。为什么这样说呢？我们国家制定那么多的法律，制定那么详细的合同法，不就是要求当事人遵循的吗？制定了这样的法律当然是用来指导当事人的行为，要求当事人遵守的，那何必再提出一个什么原则，叫作遵守法律的原则呢？因此，遵守法律的原则在实践中没有什么意义。而本条款内容中最重要的是后半段，就是"尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益"，在当初设计立法方案和第一个草案的时候，都是规定了后半段的这个内容。在立法方案上规定的时候，使用的概念是"公共秩序与善良风俗"，当事人不得违背公共秩序与善良风俗。公共秩序就相当于本法所说的经济秩序、公共利益，善良风俗就相当于本法所说的社会公德。公共秩序和善良风俗是现代各个法制国家的法律上都共同规定的一个规则。这个规则同样是一个授权条款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序与善良风俗。后来，在修改的时候考虑到，《民法通则》和三个合同法已经用了社会公德、经济秩序、社会公共利益这样的概念，因此就把它改为现在这样的表述。虽然改为现在这样的表述，这个第七条就相当于各国法律上公共秩序善良风俗的条文。现在我要说这个条文在法律上意思是什么呢？这个条文在法律上的意思同样是授权法院去裁判法律没有规定的案件。从这一点来说，和诚实信用原则是一样的。现在问题是，既然已经规定了诚实信用原则，为什么还要规定第七条尊重社会公德、遵守经济秩序、公共利益这个条款呢？这是因为，诚实信用原则虽然它的适用范围很宽，但毕竟还有限制。因为前面讲到诚实信用是市场经济的道德规则，那个案件、
那个争议是涉及到市场交易关系，与市场交换密切有关的关系当然可以用诚实信用原则来裁判它。如果案件事实、当事人的行为和市场交易离得比较远，你就很难用诚实信用去裁判它。当事人在参加市场交易的时候要遵守诚实信用的原则，可是当事人的行为发生在市场之外，你怎么讲诚实信用呢？这和诚实信用没有直接关系，这类案件就要用另外的一个规则去裁判它。第七条的规定就是我们把各国的公共秩序和善良风俗原则引进过来，规定在我们的法律上，就是用来裁判这类案件。下面我给同志们来举这个例子。运用公共秩序和善良风俗原则来裁判案件在现代社会中非常多。首先举一个例子是日本法院的一个案件，这个案件叫作服务小姐保证。服务小姐保证就是说餐饮业、娱乐业的老板和服务小姐签订的那个雇佣合同上往往有一个条款，这个条款说，每一个服务员为自己接待的顾客所欠的债务承担保证责任。服务小姐接待了顾客，这个顾客吃了饭、娱乐了以后，不给钱就走了，那就应该由你这个服务小姐来充当保证人，由你来付款，因此老板就要扣你的工资。现在各国经常用这样的条款。
这个条款就涉及到一个案件，一个小姐被扣了工资，她不服，就起诉到法院。在法院审理当中，那个老板就讲，合同上有这样的条款都是当事人当初同意的，合同上都有签字盖章。法院审理以后作出判决，认定这个保证条款无效。为什么认定这个保证条款无效呢？他在判决书当中表述了这样的思想，在娱乐餐饮这样的场所，那些消费者有一部分是有钱有势的，有些是地方上的头面人物，有些是黑社会的人物，他们来进行消费的时候，你这个老板都只好笑脸相迎，不敢问他们要钱，最后把他们送出大门、送上汽车，然后回过头来扣这个小姐的工资。作为一个老板，你都不敢要钱，然后让这些小姐，作为这些小姐都是社会地位最低的、最弱小的人，让她去要钱，她不敢要，你就扣她的工资，这样的行为就是违背了善良风俗，因此认定无效。下面再举一个台湾的案件。这个案件涉及到这样一个关系，原告是一个有钱人，相当于我们大陆上说的大款。他和一个年轻的女的长期同居，他就送了这个女的一套不动产。就是一个赠与合同，这个赠与合同上预先就规定了一个条款，女方一旦终止和他的同居关系，这个不动产就要收回。后来这个女的不愿和他同居，这个原告就起诉到法院，要求收回不动产。这个案件一直上诉到台湾的"最高法院"， "最高法院"作出判决，判决书中说了这样一段，说原告依仗自己有钱有势，他垂涎于被告年轻貌美，为了达到长期霸占的目的，预先在合同中规定了这样的条款，规定女方一旦不再与他同居，就要收回这个不动产。这个行为违背善良风俗，因此认定为无效，不动产不准收回。下面我再介绍我们国家的一个案件。上一次我在江西共青城讲课的时候，一个庭长把他手上的一个案件告诉我，原告是一个发了财的企业家，结果就送给这个女的一个不动产。后来这
普法讲座之合同法知识讲座 合同法是我们企业生产经营中重要的法律法规。从企业最基本的价值来看，生产产品是为了销售。企业前期的采购物料以及生产行为，都是为了履行最终的销售合同来进行的。从这个角度看，企业的的全部生产经营行为，都可以视为在运用合同法的行为。所以，合同法应当是每位企业经营管理人员必备的法律工具。今天，我们关于合同的讲座分为五个部分。 一、合同的概念。 在工作中，我们经常会见到多种合同类法律文件，如合同书、协议书、备忘录、意向书等等。面对形式繁多的法律文件，很多同志产生了一种认识，即只有合同书是具备法律效力的文件，而所谓协议书、备忘录等就没有法律效力，其记载的条款就可以不予重视，甚至可以违反这些条款。鉴于实务中产生的这种现象，我们有必要对什么是具备法律效力的合同进行再次的认识和强调。 首先，衡量一份合同类文件是否具备法律效力，并不是看这份合同采用了何种形式，而是看这份合同是否满足法律规定的生效要件。所以，名为合同书的，不一定有法律效力；而名为备忘录的，也未必不具有法律效力。 其次，要使一份合同类文件具备法律效力，需要具备五个条件：一是要有权利义务明确的条款，二是要有具体的交易标的，三是要有违约的处理方式，四是签字盖章形式上合法，五是不能违反法律和行政法规的规定。以我们在商业谈判经常见到的备忘录为例，一份备忘录，如果只是记录各方会谈
中的意见和分歧，那么该备忘录只能证明各方开展了会谈的事实，而不能作为合同来履行，也就没有约束各方的法律效力；反之，如果该备忘录将会谈各方已经达成共识的具体条款记录下来并加以确认，实质上是一种补充性质的合同附件，具备相应的法律效力。 所以，我们在合同管理工作中，要对合同形式有一个正确的认识，不能误认为协议、备忘录这些法律文件不具备法律效力，就可以随意签字；另外，还要根据商务谈判的内容，选择使用何种合同形式。 二、合同目的。 在合同管理工作中，各单位重视的条款基本是价款、履约期限、产品或服务质量以及违约责任等几个条款，往往会忽视一个非常重要的细节，即合同的目的。在法律部审查的合同中，50%以上的合同对签订合同的目的没有提及或语焉不详。其实，这个被大家忽视的细节往往会引发较大的法律风险。这里我给大家分享一个因签订合同目的不明确而导致经济损失的真实案例。 一家食品加工厂，接受了某家食品贸易公司的订货，要赶在中秋节前生产一批月饼。这家食品加工企业便立即向一家面粉厂采购加工月饼所需的面粉。在双方采购面粉的合同中，对合同目的没有做明确的约定，仅仅写了一句“甲方因经营需要向乙方采购面粉”。在这份面粉采购合同履行过程中，面粉厂由于其自身原因发生了违约，逾期30天向食品加工厂供应面粉，也就造成了食品加工厂无法按时向订货的贸易公司按期交货。贸易公司在追究食品加工厂违约责任后，终止了订货合同。食品加工厂承担了较高的经济损失，
...../ ...../ 最高人民法院 关于印发《全国法院知识产权审判工作会议
关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的通知 法〔2001〕84号 （2001年6月15日） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民 法院生产建设兵团分院： 现将全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要印发，望认真贯彻执行。 1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），并于同年10月1日起施行。合同法的颁布与施行，结束了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法并存的局面，实现了三部合同法的统一。我国合同法律制度发生了重大变革。根据合同法规定，技术合同法被废止，其主要内容已被吸收在合同法分则的第十八章技术合同中。与之相适应，最高人民法院根据技术合同法和技术合同法实施条例制定的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》司法解释，也被废止。为了适应我国合同法律制度的重大变革，实现新旧合同法律制度的平稳过渡，最高人民法院正在有计划、有步骤地制定有关合同法的司法解释，目前已发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一），有关技术合同部分的司法解释被列为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（三）。 1999年8月，最高人民法院即开始进行《解释》（三）的起草工作，在对原有的技术合同法律、行政法规和司法解释进行清理的基础上，并根据合同法对技术合同新的规定和审判实践中出现的新情况、新问题，形成了征求意见稿。1999年11月，为贯彻执行合同法，最高人民法院在安徽省合肥市召开全国法院技术合同审判工作座谈会，全国31个高院和22个中院、2个基层法院近70余名代表参加了会议，李国光副院长出席会议并作了重要讲话。座谈会上对征求意见稿进行了充分讨论，有近20个法院还提交了书面意见。国家科技部和国家知识产权局亦派代表参加了会议。2000年4月上旬，原知识产权庭与国家科技部又共同在西安市召开技术合同法律问题研讨会，再次就征求意见稿征求了部分地方科委、科协组织、知识产权诉讼律师和专利代理人的意见。此后，还向全国人大常委会法工委、国务院法制办等8个部门和郑成思、梁慧星等11名专家书面征求意见。在广泛征求意见并反复修改的基础上，形成送审稿。 2001年6月12日至15日，最高人民法院在上海市召开全国法院知识产权审判工作会议。全国30个高级人民法院、新疆高院生产建设兵团分院、解放军军事法院、24个中级人民法院分管知识产权审判工作的副院长、知识产权审判庭或者负责知识产权审判工作的业务庭庭长或副庭长，以及全国人大法工委、全国人大教科文卫委、国务院法制办、国家科技部、国家工商行政管理总局、国家知识产权局、国家版权局等单位的负责同志，中国社会科学院知识产权中心、清华大学法学院、北京大学知识产权学院、中国人民大学知识产权教学与研
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论合同法上的任意性规范(一) 王轶中国人民大学法学院教授 关键词: 任意性规范/类型区分/识别/适用/缺陷 内容提要: 本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行合同法中任意性规范的缺陷 一、任意性规范的类型区分 合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。 (1)合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。(2) 任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(3)可见,两种
以案释法——提高劳动者的权利意识 －案例1－ 2015年3月，某员工经医院诊断为腰肌劳损，从此开始断断续续请病假，一直请到2015年8月。期间，该名员工开始通过各种途径和方法进行维权，包括向环保部门举报公司偷排污水，向安全生产监督部门反映公司存在安全隐患等，但都没什么效果。2015年4月，该名员工提请了劳动仲裁，要求公司对其腰肌劳损作出经济赔偿、确认公司违章冒险作业导致工伤并要求赔偿、要求按2012年考核不合格的结论确认解除劳动合同并给予经济补偿、共4项诉求。 2015年9月，公司以该名员工长期迟到、旷工、消极怠工、串岗离岗，且经多次教育批评和谈话、警告，仍屡教不改，严重违反用人单位规章制度为由，解除了与该名员工的无固定期限劳动合同，并不给予任何的经济补偿。2015年11月，该名员工又第二次提请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和补偿金、补缴2007年至2011年四年的养老、医疗、失业保险和住房公积金、办理档案移交手续等共6项诉求。 案例1包含的问题： 1、不能胜任工作，能否消极上班、迟到早退？ 2、员工考核不合格后，某公司没有作出解聘通知，是否发生解除劳动合同的法律效果？ 3、某公司以该员工严重违反用人单位规章制度为由解除劳
动合同、不给予任何经济补偿，是否合法？ 4、某公司能否单方面解除无固定期限的劳动合同？ 5、用人单位未给职工参加养老等社会保险，能否通过劳动仲裁或诉讼途径解决？ －案例2－ 2008年7月，某员工入职某公司担任公司下属门店的核算员，2014年12月双方劳动合同期满，该公司撤销了门店核算员的岗位，将该名员工调整至另一门店担任营业员，并相应调整了工资计算方式和工资标准。由于营业员是两班倒，工作时间转变了，而且新的门店上班路途更远，该名员工没有与公司续订劳动合同，而是提请了劳动仲裁，要求公司支付终止劳动合同经济补偿金2万余元、补发2008年至2014年共六年的每周六、节假日、应休未休年休假的加班工资5万余元、以及2014年年底双薪等合计9万余元。 案例2包含的问题： 1、劳动合同期满未续订劳动合同的，某公司是否应当支付经济补偿？续订时的工资标准是按原合同还是按实际？ 2、某公司单方调整该员工的岗位是否合法？能否以此为由解除劳动合同并要求某公司支付经济补偿？ 3、某公司实行每周六天工作制的，是否还需要另外支付周六的加班工资？
师说梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！ 一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反
强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：（1）效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：《合同法》第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。《合同法》第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人
《劳动合同法》讲座 一、劳动合同法关于劳动合同的规定 （一）如何理解劳动合同法 1、劳动合同法属于社会法，属于社会主义法律体系的组成部分。因此，应从体系的角度、社会法的角度理解劳动合同法。 劳动合同法具有特有的调整对象 劳动合同法具有特有的调整方法：具有强烈的国家干预色彩，强制性规范为主/立法价值取向着重社会公平公正，侧重保护弱者（劳动者）/合同双方可以自由约定的空间很小 2、按照法律规范的逻辑结构理解劳动合同法。 法律规范的逻辑结构：假设、处理、法律后果。例如：劳动者在提供了正常劳动的情况下（假设），用人单位应当足额及时向劳动者支付工资（处理），否则，劳动者有权解除合同（法律后果）。 法律规范的逻辑结构对于劳动合同法的理解与运用：我们应当关注这种严密的逻辑结构；在运用其处理问题时，应当坚持这种逻辑结构（例如：法定节假日安排劳动者加班，应当支付300%的工资，不管是否补休，都应支付，不能以安排了补休为由不支付300%的加班工资，因为在假设中没有“补休”的内容，这一点与休息日不同）；从法律后果出发，来关注和解决劳动关系中的重大问题（例如：劳动合同法第88条）；借鉴这种逻辑结构来规范我们自己的规章制度。 （二）劳动合同的订立 1、引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动
合同。 2、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 3、要建立有效的劳动关系，不得出现劳动合同法第二十六条的无效情形。 4、劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。取消了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任三个方面的必备条款。 5、引导用人单位与劳动者订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同。一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。二是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同
梁慧星合同法讲座-5 2007-04-17 19:48 可撤销的合同 下面请同志们看54条。54条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。"这是把《民法通则》的规定搬过来。第一种情况与《民法通则》的规定完全一致，改变的是第二种情况。第二种情况《民法通则》上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在"显失公平"前加了"订立合同时"。问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。原来的草案上规定，合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成的当事人一 方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。今年4月份台湾通过了民法债编的修正案，这个修正案就明文规定了情事变更原则。我们的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。为什么会被删掉呢？这个原则在大会审议的时候成为一个大家攻击的焦点，几乎是一致地反对这个原则。怎么样解释这个现象？按照我的理解，这是因为我们的人民法院从建国以来，它的威信从来没有像现在这样低下，人民代表不信任人民法院，当他们理解了情事变更原则是一个授权条款以后，他们就马上感到不放心。他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决，关系案、人情案、地方保护主义，现在如果再给它一个授权，加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是那么好划清楚的，这样一来怎么得了？在这样的情绪支配之下大会上绝大多数的代表都反对这个制度，后来不得以，删掉了情事变更原则。删掉了这个制度以后就出现了这个问题，合同订立时显失公平的可以适用54条，那合同成立以后因情事变更造成的显失公平怎么办？在这里我给同志们建议，可以采取两个办法来解决它。一个，我们把情事变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞。同志们记得在1992年的时候，最高法院有一批复，是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。最高法院在批复当中说，合同订立以后，因与双方当事人无关的原因发生了情事变更，什么情事变更呢？生产煤气表的原材料，铝锭原来是每吨4400元，后来国家一下上调到16000元。在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。这是用判例的形式确立了情事变更原则。以后法院如果受理了同样的案件也可以考虑采取同样的方式解决。第二个方案可以根据第一章第6条规定的诚实信用原则来解决。就是说合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，你这个原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背诚实信用原则。因为前面诚实信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗？因此我们可以直接适用第一章第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。54条第2款的规定已经在前面讲到了。 刚才休息的时候有的同志提出，第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权限范围是不是就是指经营范围。这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为，因此法定代表人没有个人的权限范围，他的权限范围就是企业法人的经营范围，法人的权利能力、行为
劳动合同法讲座 篇一：劳动合同法讲座 篇一：劳动合同法实务讲课稿 劳动合同法实务讲课稿（1） 注：作者在XX年8月1日为40余家法律顾问单位企业老总及人事主管培训会上的讲稿安徽今昔律师事务所劳动合同法实务讲课 （XX-08-01） 背景 《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等最新劳动法律的颁布实施，极大冲击着用人单以往的用工管理模式，给用人单位劳动用工管理带来了挑战，劳动争议案件急剧上升。在这种背景下，如何根据新法调整用工思路、规范操作模式、规避法律风险、节约用工成本，成为我们企业用人单位十分关注的内容。为此根据最新劳动法律法规，结合劳动争议处理的工作经验，对用人单位用工管理操作技巧与应对措施进行阐述和讨论。我今天主要讲六个方面的内容： 第一部分劳动合同订立中的问题 劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。 劳动合同期限分三种：固定期限、无固定期限（无终止
时间）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。 法律要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。 一、不订立书面劳动合同的后果 1、支付双倍工资。劳动合同法第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 2、补订书面劳动合同。条例第6条7条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 3、形成无固定期限劳动合同。条例第7条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 二、劳动合同订立的程序 1、审查劳动者主体资格。 劳动者年龄审查劳动者学历、资格和经历等审查审
梁慧星：合同法讲座（绝对经典） 主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员 中国社会科学院法学研究所民法研究室世远博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。 第一章：一般规定（合同的目的、适用围、原则） 下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的容分为三部分，第一部分容是规定立法目的，第二部分容是规定调整围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域也是一样的。每个月消费多少粮食，这些粮食是大米多少，杂粮多少，都是预先给你安排的。因此在计划经济的条件之下，指令性计划的完成至关重要。如果我们完成了、执行了经济计划，那整个社会经济生活就能正常运转。计划经济体制，就是靠指令性计划来指挥、来安排、来执行的。在市场经济条件下就不同了。市场经济条件下有没有这样无所不包的指令性计划呢？没有。在1998年７月初在北京开了一个专家讨论会，讨论《合同法》草案。会上，立法机关的负责同志介绍，他说在1997年我国按照指令性计划来安排的商品是11种，1998年按照指令性计划来管理的商品在10种以下。这一点就说明了，我们现在这个市场经济中，商品的种类至少在数万种，好多万种的商品仅仅10种以下是指令性计划管理的。可见整个社会的商品流通，商品交换，它没有一个指令性计划，更不用说劳务的流通、服务的提供。商品的流通，劳务、服务的提供，这些都完全是按照合同来进行的。当事人自愿地签订合同、履行合同来完成。这些合同得到了执行，整个社会的经济生活就能够正常运转。因此，在市场经济条件下什么最重要？合同最重要。市场经济是靠合同关系来连接、来保障执行的。因此，一些经济学家说市场经济社会是
合同法实务讲座概述 一、合同的概念及内容 （一）什么是合同合同法实务讲座 合同，又叫契约。我国合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这就是我国对合同的法定的定义。现在也有人别出心裁地称之为合约。总之，不论怎么称呼，其性质都和我国合同法规定的内容没有什么不同，都是双方当事人的一种共同的意思表达。 这个概念包含了三个内容，即平等主体、设立变更终止、民事权利义务。 简单点儿说，主体就是人，包括自然人和法人。并且，主体之间应当是平等的，如果是比如说行政机关里上下级之间发生的工作上的关系，虽然他们都是自然人，但是他们的主体身份是不平等的。 设立、变更、终止是三种行为，“设立”很显然是创制，就是原来没有，现在形成；变更则是原来有，现在改一改；终止就是原来不用履行了，大家同意终止。 民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。简单的说，就是我们对实施还是不实施一定行为的选择权。民事义务是指义务主体为满足权利人的利益需要，在权利限定的范围内必须为一定行为或不为一定行为的约束。义务的根本特征在于其约束性，即为满足权利人的需要义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义务人就会
承担相应的民事责任。义务的范围是由权利限定的，超过权利人权利限定的范围，义务人没有必为某种行为的义务。实际上，我们所有签订的合同都是为了实现双方民事权利和义务的内容，其他的则都是为了实现这个内容而附加的条件而已。 （二）合同的形式 在我们国家合同形式目前有这样几种形式：1、书面形式（有些合同法律规定必需采用书面形式比如商品房买卖合同）；2、口头约 定（双方口头约定也可以成立合同，在能够证明的情况下，口头约定在发生纠纷时难以证明所以这种形成不可取）3、电子合同（也就是 我常说电邮、电传等电子数据形式形成的合同，比种形式，目前我们运用的比较少，在发生纠纷时证据效力存在争议不及书面形成效力高，所以尽量不采用）4、法律法规规定的其他形式。 上述三种合同的形式各有利弊。比如口头合同简便易行，效率 极高，可是如果发生纠纷双方就无法依据合同来判定是非曲直；电子合同的优点也是如此，但是我国的法律规定的证据种类中都是以书面形式作为有效证据，电子形式如传真件等都属于复印件的范畴，没有其他可以作证的证据法院不会确认；所以，总的说来还是应当采用书面形式的合同为好，虽然签署时有些繁琐，但是出现问题有章可循，有据可查，便于纠纷的化解和司法机关的裁判。 关于这个问题，我们在司法实践中曾经无数次地遇到，达到公 司之间以传真件签订合同，小到公民个人之间借钱借物等等。xx年，我曾经代理过五矿公司下属的一个在香港开办的公司的一个案子。那
合同法知识讲座西北政法大学民商法学院肖福禄 《合同法》是新中国成立后第一部由学者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是经全国人大授权，首先由国务院和有关部委起草。以前的立法形式称作“部门立法”，自合同法开始的立法称作“专家立法”，如2007年的《物权法》，2009年的《侵权责任法》，都属于专家立法的范畴。 《物权法》是法律对社会关系的第一次调整，制定该法的主要目的是“定分止争”、“物尽其用”；《合同法》、《侵权责任法》是法律对社会关系的第二次调整，但《合同法》调整的是正值交易关系，是财产的正常流转，《侵权责任法》调整的是负值交易关系，是加害人对受害人的经济补偿。。 此次《合同法》知识专题讲座，我想给大家讲授二个问题：1、《合同法》总则中的有关法律问题；2、《合同法》分则中的有关法律问题。讲解中如有错误之处，欢迎大家批评指正。 第一章《合同法》总则中的有关法律问题 合同也称契约。在古代，刻木为契，剖分左右，两人各执一半，以求日后相合符信，所以有时将契约也称作契合。其中持有左契的人为贷款人（债权人），持有右契的人为借款人（债务人）。“男左女右”依据的原理是左阳右阴。 一、法院一般不能引用合同法总则中的基本原则处理合同纠纷 人民法院处理案件的过程实际上就是找法的过程，找法的结果不外乎三个方面：①有规定；②无规定；③有规定但概念不确定。基本原则具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不确定性，因此其仅仅起着填补漏洞的作用，法院在一般情况下不能按照基本原则处理民事纠纷。如《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”什么是公平？法律没有给出一个客观的判断标准，也没有构成要件，因此法官很难判断该民事法律行为是否公平。如“丁一（3画）与爱新觉罗?溥仪（中国最后一个末代皇帝，其名字达58画，加中间的分隔号）一案”。第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《合同法》规定的这些概念-----公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则-----几乎是人人都知道，但人人都说不清楚。正所谓“道可道，非常道。名可名，非常名。”由于这些概念只可意会，不可言传，因此法院在处理合同纠纷案件时，只有在《合同法》分则没有具体规定时，才能考虑适用基本原则予以处理。近几年法院处理了好几起因公序良俗(公共秩序、善良风俗)而发生的案件，判决后社会各界众说纷纭，莫衷一是。 第一例是“第三者案。” 2002年1月，四川省泸州市中级法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷一案作出判决，以该遗嘱虽然办理了公证手续，但其本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，因此属于无效民事行为，判决驳回了张某的诉讼请求。 此案中，我个人认为法院可以变换一种方式剥夺“二奶”的遗产继承权，而不是适用基本原则处理此案，以引起如此大的争议。因
合同法讲座,录音 篇一：梁慧星：合同法讲座(绝对经典) 梁慧星：合同法讲座（绝对经典） 主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员 中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士 （1999年５月２５日、２６日） （梁慧星教授：） 同志们，现在开始讲课。我先介绍怎么讲。这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。所以，着重是讲总则。由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。这个另外一位同志，叫韩世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。他明天讲，我今天讲。这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。如果是新的条文、虽然是旧的
但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。 第一章：一般规定（合同的目的、适用范围、原则） 下面就正式开始，请同志们看第一章。第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则。立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。而我们现在这个合同法的第一条关于立法目的丝毫没有提到保障国家计划的执行，这反映了本法是根据市场经济的要求而制定的，反映了不同的体制的差别。在计划经济体制之下，社会的经济生活，从生产、流通、分配，一直到消费，都是按照国家所制定的计划来执行的。那个指令性计划对一个企业的生产安排得非常具体，生产多少产品，生产什么，什么规格、型号，生产出来卖给谁，乃至价格等等都已经作了规定。消费领域
附件2： 《劳动合同法》培训讲座（提纲） 一、《劳动合同法》的起草背景和过程 （一）劳动法体系中的劳动合同法 1994年8月22日劳动部《关于实施〈劳动法〉的意见》第十部分“关于完善劳动体系问题”中指出：“《劳动法》是劳动法律体系中的基本法，要使其规定的各项基本原则得到很好的贯彻，还必须制定与之配套的《促进就业法》、《劳动合同法》、《工资法》、《安全生产法》、《劳动保护法》、《职业技能开发法》、《社会保险法》、《劳动争议处理法》、《劳动监察法》等单项法律和法规，形成完善的劳动法律体系。” （二）《劳动合同法》立法启动和起草制定过程 （1）2004年9月16日（初步讨论稿——劳动部） （2）2004年10月8日（征求意见稿——劳动部） （3）2005年1月4日（送审稿——劳动部报送国务院） （4）2005年5月7日（修改稿——国务院） （5）2005年11月26日（初审稿——国务院报全国人大12月28日初审）
（2006年3月20日～4月20日向社会征求意见，共计191849件意见反馈） （6）2006年12月24日（二审稿） （7）2007年4月10日（三审稿） （8）2007年6月24日（四审稿） （9）2007年6月28日（五审稿——正式稿） （10）2007年6月29日（表决稿） （11）2007年6月29日（通过稿） 二、《劳动合同法》的立法主旨 在开始进入劳动合同法研究学习时，需要澄清的几个问题（第一章） （一）劳动法与劳动合同法的关系（《劳动法》于1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过，1995年1月1日起施行；《劳动合同法》2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过，2008年1月1日起施行） （二）立法位阶关系（上位法和下位法的关系）劳动标准、劳动基准、最低劳动条件 （三）劳动合同关系中对劳动者一方的倾斜性保护（第一条），注意
二○一一年北京泰拓法律培训系列 主讲：北京市昆泰律师事务所肖疆律师 课程目标 促使员工提高法律意识，对承办合同（包括:谈判、起草、履行等）相关的法律知识及操作技巧有所了解和掌握。 帮助合同承办人提效减负。 降低合同风险，维护公司合法权益。 课程内容及要求 第一部分：合同基础法律知识 主要涉及：合同的订立、履行、变更、终止、违反合同的法律责任及解决纠纷的途径及方法。 第二部分：合同管理注意要点。 第三部分：现场讨论。（时间：约30分钟） 一、合同基础法律知识及风险防范 （一）概述 合同，也叫契约、合同书、协议（书），是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。 合法有效的合同是当事人之间的“法律”。 合同依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。 （二）合同订立中的法律风险规避 1.合同主体要求 合法注册的商事主体：公司、分公司、个体户、非企业组织、个人。 注意： （1）项目部、办公室、办事处是没有签约资格的。 （2）合同主体名称应当与公章或营业执照一致。 （3）经办人应持代表公司的授权委托书，并需要与其公司核实身份。 2.合同的内容要求 内容：合同的内容由当事人约定，一般包括： 当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限和地点、
违约责任、争议解决的方法。 （1）合同的标的是指：双方权利义务所指向的对象。在合同中要把标的物的情况写清楚。如要加工某个产品，就要写清楚产品的名称、规格、外观尺寸、颜色、光洁度以及内在的技术要求等。除了使用文字说明以外，有些还需要精确、清楚的图纸来表达。 （2）质量主要是指：合同要求标的物必须达到什么样的质量标准，比如：国家标准、行业标准还是通常标准等。 （3）标的物的数量要准确，准确的数量包括数字和科学的计量单位。不仅要使用双方合意的计量单位，还要确定好计算方法，否则容易出现纠纷。 （4）标明价款的时候，要写清楚单价和总价。如果履行合同的过程中要进行预算变动，比如装修合同，要约定发生增项、减项时，应该怎么计算单价和总价，这些都要有个说明。 （5）履行期限是对合同当事人义务完成的时间要求，也是确定是否违约的重要因素。期限应该是明确的。最好能用日历上的日期来确定，只要到这个日子，就应发一封函来催，来主张权利。合同的履行地点和方式，履行地点要准确到某省某市某区某路某号院内。履行方式双方要协商出具体明确的方式。 3.合同的形式要求 （1）口头形式（具有不确定性，一般用于可即时履行的合同情形） （2）书面形式； 特殊书面形式：鉴证、公证、登记、审批。 一般书面形式：合同书、信件、数据电文（包括电报、传真、电子数据交换、电子邮件） 注： QQ、MSN、电话录音有效但不可靠； （三）违反合同的责任 合同签订后，应按照约定全面适当履行义务，否则，要承担相应的违约责任。 承担违约责任的方式： 支付违约金（应明确约定对方迟延履行合同、不履行合同的违约责任及违约金的比例和计算方式，同时约定我司解除合同的条件及合同解除时对方的违约责任。）
如何理解合同法第五十一条 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 上传时间:2003-11-3 合同法通过后，关于第五十一条规定的无权处分制度，在解释上出现分歧，特撰本文与理论和实务界同行讨论。 讨论第五十一条无权处分制度，须从本法关于买卖合同的定义说起。本法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此与我国台湾地区民法第三百四十五条关于买卖合同的定义，有重大区别。该条规定：“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”区别在于：我国台湾民法将买卖合同定义在“约定”，即学说上所谓“负担行为。”负担行为指发生债权债务的行为，即债权行为。与之相对的是“处分行为”，指直接发生权利变动的行为，即所谓物权行为和准物权行为。按照台湾学者的解释，该条系采德国民法严格区分债权行为与物权行为的立法理论，买卖合同性质上属于债权行为，仅发生当事人间的债权债务，要发生标的物所有权移转，另须由双方就所有权移转达成物权合意，即区别于买卖合同的物权合同。鉴于我国大陆学者通说，不采德国民法关于物权行为的立法理论，及民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力，因此合同法第一百三十条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。 此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。与买卖合同的定义相应，合同法第一百三十五条规定：“移转标的物所有权是出卖人的义务。”依据该条，买卖合同不仅产生出卖人交付标的物的义务，还产生移转标的物所有权的义务。移转所有权，直接依据买卖合同，而不须在买卖合同之外，再有什么关于所有权移转的合意即物权行为。 既然买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。因此，第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力。这与拍卖法第六条的规定是一致的。该条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权。”法律不允许出卖他人之物，是为了维护财产的静的安全。此与法国民法典第一千五百九十九条的规定相同。该条规定：“就他人之物所成立的买卖，无效。”违反合同法第一百三十二条，即属于无权处分行为。如果对一百三十二条作反对解释，无权处分行为本应无效，似无专设规定的必要。但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无效。故设第五十一条规定无权处分制度。 合同法第五十一条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾民法的规定。德国民法典第一百八十五条规定：“(1)非权利人对标的物所为的处分，经权利人事先允许者，也为有效。 (2)前项处分如经权利人事后追认，或因处分人取得标的物时，或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，为有效。”我国台湾民法第一百一十八条规定：“(1 )无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。”德国民法典和我国台湾民法的上述条文，通常被解
劳动合同法培训讲义
劳动合同法培训讲义 《劳动合同法》概述 一、立法背景 二、《劳动合同法》与《劳动法》的关系 案例、老王在一个单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，自己已经在本单位工作十多年了，按《劳动法》规定，是可以与单位签订无固定期限合同的，想到这儿，他本想提醒单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策水平一定比自己高，肯定早就知道这条规定了，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没吱声。而单位人事部的负责人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？”人事部经理回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同并不违法。”
三、《劳动合同法》的适用范围 空间效力范围 对人的适用范围 时间的使用范围 劳动合同的订立 一、招聘录用条件设计 某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期3年的合同，约定试用期为4个月。3个月后公司单方面提出解除合同。李先生找公司理论，公司经理却对他说：“要知道你现在处在试用期，跟正式员工不一样，老板想让你走，你就得马上走。”李先生便去当地的劳动争议仲裁委员会提出了申诉。在开庭仲裁中公司给出的理由是：李先生没有完 成季度营销目标。但当被问起公司的录用条件时，公司的招聘广告和与李先生签订的劳动合同中都没有明确具体的录用条件。 二、知情权的运用