《关于审理工伤保险与第三人侵权赔偿竞合案件若干问题的解答》的理解与适用最近上海高院民一庭在多次研讨、修改，并征求了市人力资源和社会保障局有关部门意见的基础上，出台了《关于审理工伤保险与第三人侵权赔偿竞合案件若干问题的解答》（即民事法律适用问答2010年第2期，以下简称“解答”）。
下文就“解答”在讨论过程中形成的一些思路和想法和大家作一个交流。
一、关于处理原则的问题为了确定一个兼顾各方利益、公平合理、简便高效的处理原则，我们首先对四种处理模式进行了分析研究。
我们认为，取代模式其优点在于可以减少诉讼，使受害劳动者在最快时间内得到补偿，但该模式剥夺了受害劳动者获得充分赔偿的权利，也无法充分体现对加害行为的制裁和事故发生的预防功能。
选择模式在最大程度上赋予了劳动者充分选择救济方式的自由，符合当事人意思自治原则。
但其缺陷主要表现为实质上限制了受伤害职工的选择自由，因为相对工伤保险赔偿，侵权损害赔偿数额较高，但受害人却需面临举证困难、执行不能等诉讼风险；而工伤保险虽稳定可靠，手续简便，期限较短，但赔偿数额相对较低，为此受害劳动者往往倾向于选择后者。
补充模式是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，是当今世界上最为流行的一种救济模式，但其缺点表现为剥夺了受害职工获得完全赔偿的权利，违反了全面赔偿原则。
同时，用人单位对工伤事故所负的责任仅限于支付工伤保险费，责任太轻，起不到制裁责任人的作用。
兼得模式充分体现了以人为本的人性关爱，对受害劳动者的保护十分周到，但也有不足之处：首先，该模式背离了工伤保险创设的目的，用人单位既要承担工伤保险费用的交纳义务，还要承担民事侵权赔偿的责任，加重了其负担；其次，该模式与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背，也与国际惯例和传统观念相抵触，并有可能诱发工伤事故的道德风险。
[i][i]在分析研究了四种模式的利弊后，我们认为，首先，就工伤事故本身而言，其具有双重属性，既有工伤保险性质，又有人身侵权损害性质。
工伤保险赔付，是基于劳动保险关系而产生的一种责任给付；而作为工伤事故责任构成的基础事实，工伤事故在民法领域又被评价为民事侵权行为，是对劳动者生命权、健康权、身体权的侵害，产生的是人身损害赔偿的法律关系。
所以，工伤事故责任的内涵应当包括“工伤保险责任”和“人身损害赔偿责任”。
对于第三人侵权造成工伤事故的，民事侵权赔偿和社会保险的双重属性更是显而易见。
其次，就请求权角度来看，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤劳动者向用人单位、工伤保险经办机构提起的工伤保险赔偿请求权，二是工伤劳动者向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。
再次，两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行“无过错补偿原则”，只要发生工伤，社会保险经办机构和用人单位就应给予补偿，其性质属于社会法领域的赔偿；而第三人侵权赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权行为获得的损害赔偿利益，传统侵权损害赔偿实行“过错原则和过失相抵原则”、“实际赔偿原则”、“衡平原则”，侵权赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。
最后，从两种制度的性质上分析，前者体现了社会对弱势群体的救助与保障，后者是法律赋予受害人以维护自身权利的救济。
综合以上分析，我们认为该类竞合案件可以实行两种并行不悖的赔偿机制。
但实践中采用兼得原则又会产生诸如加重用人单位负担、浪费有限的社会资源、违背“不应获得意外利益”原则等问题。
基于上述考虑，我们认为在处理此类案件时宜采用部分兼得的原则，即除对医疗费、护理费、交通费等实际发生的损失按照民法的“填平原则”和同一赔偿项目的“就高原则”进行相应抵扣计算损失外，其他赔偿项目则采用兼得原则全额支持。
采用部分兼得原则的合理性在于：首先，充分保障了劳动者权利，方便劳动者以最快的速度，在最短的时间内，获得利益最大化赔偿，也不因存在工伤保险赔偿而免除侵权人责任；其次，基于工伤保险制度社会保险的性质和社会连带的理论基础，其目的仅在于保障劳动者的生存权，而对加害行为的惩戒和预防功能十分薄弱[ii]，因此从侵权制度的过错归责原则出发，侵权行为人对由其过错产生的损害后果承担相应的终局赔偿责任，也体现了过错和责任相一致的原则；第三，可以充分运用社会保险风险转嫁的优点，降低企业的经营风险，分散职业危险责任，在一定程度上平衡了用人单位的利益，有利于实现“风险分担，社会互济”的社会保险制度的基本原则，节约了社会资源，体现了公平原则。
故我们认为，采用部分兼得原则总体上讲是一个兼顾各方利益、比较公平合理、经济便捷的原则。
实际上，外省市法院在处理此类竞合案件时，也有采用类似处理原则的。
例如，江苏高院和浙江高院分别在《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》、《关于工伤赔偿法律适用问题的通知》中明确：第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者可以获得工伤保险和侵权损害的双重赔偿，但用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、交通费等实际发生的费用。
二、关于部分兼得原则下如何具体计算工伤保险和侵权损害赔偿竞合案件具体赔偿数额的问题对于这个问题，在研讨中大家也提出了很多想法和思路。
第一种意见认为，工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的案件，首先应寻求工伤保险赔偿救济，获赔的不足部分再以侵权损害赔偿诉讼方式予以弥补，即先工伤后侵权。
第二种意见认为，工伤保险待遇与人身损害赔偿范围呈交集状态，两者既有同质性项目，又有各自特有的非同质性项目。
对于非同质性项目，如工伤保险责任中一次伤残就业补助金等专有的补偿项目可以兼得。
而同质性项目的给付，如工伤保险与侵权损害赔偿中均有的医疗费、护理费等，可以相互抵扣。
如相互抵扣的，必须各项目数额明确，否则不得抵扣。
第三种意见认为，工伤保险待遇包括物质性待遇和人身性待遇。
人身性待遇如在工伤医疗期间不得解除劳动合同等，是民事赔偿所不能给予的，因此即使劳动者已经获得足额的民事赔偿，依然可以主张人身性待遇。
财产性费用中除医疗费、交通费、误工费、护理费、被抚养人生活费、营养费等外，其余部分均可在工伤赔偿和侵权赔偿案件中给予受害人兼得索赔的权利。
第四种意见认为，不考虑各类赔偿项目的性质，从便于案件处理的角度，采用总额就高抵扣的方法来认定最终的赔偿数额。
第五种意见认为，在处理该类竞合案件时宜采用有限兼得的原则，即对于定额化赔偿项目（所谓定额化赔偿，即将受害人所受损害确定一个总体的赔偿额，以避免因所得不同产生个人差额，特别是避免偶然因素使加害者承担过大的赔偿额），如人身损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金，工伤保险赔偿中的一次性残疾就业补助金、一次性工亡补助金等，这些项目不考虑具体受害人的个人收入状况、职业、受教育程度等方面的差异，原则上按照平均收入乘以一定年限计算赔偿数额，应采用兼得的原则；而对于医疗费、护理费、交通费等实际发生的损失则根据民法的“填平原则”和同一赔偿项目的“就高原则”进行计算和抵扣。
对究竟采用何种计算方式，经过几次反复研究，大家形成了比较一致的意见，认为对于工伤保险和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能，采用不同的处理方式，即对于工伤保险和侵权损害赔偿可以按赔偿项目的不同性质进行分类，并根据所分的类别分别确定处理原则。
经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，我们认为可以将赔偿项目具体分为三类：第一类项目，即工伤保险赔偿中的一次性伤残补助金、一次性工亡补助金和侵权损害赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金等，体现了两种制度的本质特点，属定额化赔偿，我们主张采用兼得原则，对此类项目可以在工伤保险赔偿或侵权损害赔偿案件中分别主张。
第二类项目，即专属于工伤保险赔偿的项目如残疾津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金和专属于侵权赔偿的项目如营养费、陪护人员食宿费、精神抚慰金等项目，该类项目虽属实际支出项目，但却是工伤或侵权赔偿中特有的项目，无法在另一诉讼中获得赔偿，故我们认为此类项目不存在折抵的问题，应全额支持。
第三类项目，即除兼得和专属项目外（即除第一、第二类项目之外）的其它财产性重复赔偿项目，如工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中的丧葬费）等费用，我们认为此类项目系当事人实际支出项目，如重复赔偿违反了民法的填平原则和实际赔偿原则，故对此类项目的计算，采取同一赔偿项目就高进行折抵的原则来处理比较合理。
当然，在案件处理中，三类项目具体赔偿项目的确定，还应参照劳动者个体受伤害程度或伤残等级所对应的赔偿项目来确定，侵权赔偿数额还需考虑过失相抵的问题。
三、关于劳动者分别主张侵权损害赔偿和工伤保险赔偿案件处理的程序问题对于第三人侵权引发工伤赔偿和侵权赔偿竞合的案件，理论上应当由法律规定赔偿的程序，但目前没有法律的明确规定，故我们认为不能就此限制当事人的选择权。
但当劳动者就此类案件提起仲裁或诉讼，在实行部分兼得原则时会产生诸多问题，比如劳动者先诉工伤再诉侵权，这里就涉及到一个与仲裁的协调问题，可能工伤保险赔偿案件在仲裁程序中就已生效，案件不到法院来，怎么在侵权诉讼案件中实现折抵呢？对于第三类项目超额部分的认定如果是以最后执行到位的数额为准，那么怎么认定执行到位或不到位，也是一个实践中很难操作的问题。
如果劳动者同时启动两个诉讼或一个仲裁一个诉讼程序，又怎样协调？是否中止其中一个案件，那么究竟中止哪个案件，由法院决定还是当事人选择？如果法院不在一个地区的怎样协调？由于赔偿到位数额的不确定性，如在第二个案件中直接对第三类项目进行抵扣，导致法院无法确定准确的赔偿数额，同时审理周期也会很长，具体执行也会遇到许多问题。
鉴于此，我们提出了一种新的意见：在工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合情况下，劳动者分别提起侵权赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁、诉讼的，法院可以按照侵权赔偿案件处理原则和工伤保险赔偿案件处理原则分别作出判决，同时法院在判决书中应明确侵权赔偿或工伤保险赔偿各具体赔偿项目的数额。
对于第三类项目中的超额部分，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应支付义务后可以行使追偿权，向劳动者追偿。
也就是说，把此类竞合问题分成三个部分分别处理，第一、第二部分按照原有的处理原则进行，把追偿权作为第三部分单独处理。