股权转让合同效力认定 中的几个疑难问题李后龙(江苏省高级人民法院高级法官　南京　210008)摘要:股权作为公司法规定的一种综合性的新型权利形态,具有不同于普通商品的性质。

本文根据我国现有法律规定,借鉴外国的相关法律制度,对认定股权转让合同的效力中涉及的若干疑难问题进行了研究和探讨,有一定的理论价值和实务指导意义。

内容包括未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合同的效力,公司股东违反公司章程的禁止或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力,未办理有关变更登记手续的股权转让合同的效力等。

关键词:股权转让;合同效力;公司法;合同法中图分类号:D922.291.91/DF411.91 文献标识码:A 文章编号:1001-8263(2002)11-0073-07 股权转让合同,是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人,使他人取得该股权的民事法律行为。

股权转让合同的效力是人民法院受理的经济纠纷案件中经常会涉及到的问题;除股权转让合同当事人外,公司和公司的其他股东、债权人以及股权转让方的债权人都有权以利害关系人的身份主张合同无效。

由于股权作为公司法规定的一种具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型权利形态,具有不同于普通商品的性质,股权转让行为受到多种法律制度的规制,审判实践中问题在认定股权转让合同的效力时难度较大,迫切需要我们根据我国现有法律规定,借鉴外国的相关法律制度,对股权转让合同的效力认定中疑难问题进行研究和探讨。

一、未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合同的效力股东在公司设立时未出资或未足额出资;或者在公司设立后抽逃出资的,其与他人签订的股权转让合问是否有效?类似的问题除出现在股东之间的股权纠纷中,也会常常在公司的债权人要求公司承担债务并要求转让人、受让人在注册资本未到位的范围内承担补充赔偿责任甚至无限清偿责任时,被债权人或受让人所提起。

对此问题,有一种观点认为,应认定股权转让合同当然无效。

理由是,股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。

基于股东地位而可对公司主张的权利,为股东权。

股份的原始取得,以对公司出资为必要条件。

认股人也只有在履行缴纳股款的义务后,才能取得股东地位,才能取得股权。

股东未出资,意味着实际上不具备股东资格,不享有股权,所签订的股权转让合同也就当然无效了。

另一种观点认为应视该公司是实行实缴资本制还是认缴资本制而定。

在实行实缴资本制的公司(如依照我国公司法设立的公司包括外商投资股份有限公司)中,股东缴足注册资本后公司才能成立,因此公司成立后,只有出资的认股人才能成为股东,未出资的认股人不能成为股东,其转让“股权”的行为无效;而在实行认缴资本制的公司(如依照我国中外合资经营企业法、外资企业法设立的有限责任公司)中,公司成立时认股人只要实际交付部分出资即成为股东,并负有按约交足出资的义务,股东未按约交足出资的,应承担出资不足的责任,但不影响其股东地位,其转让股权的行为应认定为有效。

笔者认为,未出资的股东转让股权并不当然无效。

首先,此处的未出资实际上就是虚假出资,即“取得股份而无给付”或“无代价而取得股份”,法理同。

对认股人未按协议缴纳股款,各国立法都赋予公司和其他股东以特定的救济手段,包括行使失权程序、行使追缴出资权、要求损害赔偿等〔1〕。

因此,认股人不出资,可能被公司或其他股东作为违约行为剥夺认股资格,而致其未能取得股份;也可能因其他股东或公司未行使失权程序而被登记为股东,并在公司成立后获得股权。

后面的这种情形就构成了虚假出资。

因此,虚假出资者也可能拥有公司的股权,只是其还必须承担对公司的填补出资义务。

换句话说,股份认购契约是股权与法人财产权共同的产生基础,公司成立后股份认购人的地位当然转化为股东,股权亦因条件成就而当然产生。

股东自认购公司的股份之日起,就实际丧失了对其出资财产的所有权,也即必须承担出资义务,只有当公司不能成立时,认股人才有权行使认股撤回权。

若因其不依约出资即认定其股权自然丧失,将导致对公司的出资义务无人履行,损及债权人和社会公众的利益。

根据我国《公司法》第208条关于未支付出资的股东应承担的法律责任的规定,对出资不到位的股东,应责令改正,即责令其补足出资,并承担因注册资本未到位而产生的其他民事责任;而不是直接否定其股东资格。

其次,股东身份的认定,应当以公司登记文件(包括章程、股东名册等)的记载为依据。

公司章程和股东名册具有公示的效力,公司和公众有理由按章程或股东名册上的记载认定股东。

虽然名义股东不具有合法身份者,公司可随时停止其权利。

但除非公司对其作出除名处置,股东名册载明的股东并不因其未出资而丧失股权。

由此可见,确定某人是否享有某公司的股权,应看其是不是公司章程或股东名册上记载的股东,而不是看他有没有依约出资。

这也是各国立法的通例。

其三,不少国家的公司法也直接或间接承认未出资股东仍享有股权,并可转让股权。

《法国商事公司法》第282条第1、2款规定:“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。

公司可在出售前或出售后、或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。

对公司进行赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。

债款最后由股票的最后持有人承担。

”《德国有限责任公司法》第16条第(3)项规定:“对于在申报时股份中尚未缴付的款项,购买人与出让人共同承担责任。

”显然,上述规定是以承认未实际出资的股东对所持有的股份的转让权为前提的,只是这种股权可能是一种权能上受到限制的股权。

因此,在这种情况下合同是否有效,关键并不在于股东的身份,而在于出让人是否对受让人构成欺诈。

出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以以欺诈为由主张合同无效或撤销合同。

受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的,意味着受让人必须承担补足注册资本的义务,股权转让合同有效。

至于未足额出资或抽逃出资的股东转让股权行为的效力,按照上述认定原则,更应当是有效的。

二、以导致公司股东组成违法为其后果的股权转让合同的效力股权转让合同的履行将导致下列情形之一发生时,合同是否仍然有效:(l)公司股权归于一人;(2)有限责任公司的股东超过50人;(3)股份有限公司的股东人数少于5人;(4)中外合资经营企业的股权全部归于中方或外方。

对此,我国法律没有明确的规定,学理上认识也不一致。

有一种观点认为,我国《公司法》对股份有限公司和有限责任公司的股东人数下限以及有限责任公司的股东人数上限分别作了规定;有限责任公司的股东少于2人多于50人、股份有限公司股东少于5人,中外合资经营企业全部股权转让给中方,将会导致公司不能合法存在的法律后果。

对于上述导致公司股东组成违反法律规定的股权转让合同应认定为无效。

笔者认为,上述观点未免过于简单和武断。

首先,从我国的有关立法来分析,《公司法》不允许一人设立公司,但未将股东剩下一人作为公司解散的事由,得不出其不允许存续中的“一人公司”存在的结论。

我国公司登记机关有关“转让后的股东人数应符合公司法的规定”的规定〔2〕,虽然表明了对存续中的一人公司的否定,但由于一人公司的股份存在通过转让使其很快再回复到复数股东的可能性,允许一人公司在一定期限内存续所付出的社会代价远远低于公司清算、解散的成本和对社会经济秩序的影响,似不应对导致股权归于一人的股权转让合同的效力一概加以否定。

其次,从世界各国公司立法的发展情况来看,一方面,对公司成立后,因出资(或股份)转让、赠与等原因,导致存续的公司只剩下一个股东持有了公司全部出资或股份,多数国家并不禁止,也不将其作为公司解散的原因,法国、德国等少数国家虽然禁止,但也允许其一定期限内合法存在,以便由该股东再分散股权。

而另一方面,现代公司法不再坚持规定有限责任公司的最低股东人数,而是规定有限责任公司的最高股东人数和股份有限公司的最低股东人数,日本、法国等许多国家即使已允许一个自然人设立有限公司,但对有限公司必须有股东人数上限的态度未发生变化。

如《日本有限公司法》第19条第⑦项规定,在转让因股东总数超过该法关于规定的股东总数的限制之场合,除因遗赠导致股东人数改变的以外,其转让无效。

《韩国商法》也有类似规定。

法国《商事公司法》第36条则规定:“有限责任公司的股东人数不得超过50人。

如果公司达到拥有50人以上的股东,则应在两年的期限内将公司转变为股份有限公司。

否则,除非在两年的期限内股东人数变为等于或低于50人,不然,公司解散。

”综上,我们认为,(1)对于股权转让导致有限责任公司股东人数超过50人的,应当认定转让合同无效,以体现有限责任公司人合性和封闭性。

(2)对于股权转让导致有限责任公司股权全部归于一人,当事人主张股权转让合同无效的,一般不予支持,可告知其通过申请工商登记部门注销公司或责令其变更企业形式来解决。

(3)对于股权转让导致股份有限公司股东人数少于5人或全部归于一人的,也不应认定股权转让合同无效。

(4)对于中外合资经营企业的股权转让后,全部股权归于一个外方股东的;由于外商独资有限责任公司是法律允许的公司形式,除了该企业经营行业属于国家限制外商投资的行业的以外,不得以此认定股权转让合同无效。

但该企业经营行业属于国家限制外商投资的行业的,股权转让依法不可能得到批准,故应认定股权转让合同无效。

股权转让后合营企业股权全部归于二个以上中方股东的,只涉及公司性质的变更,不影响股权转让合同的效力,但股权全部归于一个中方的,按照上述第(2)条的方法处理。

三、以转让股权中的部分权能为内容的股权转让合同的效力股权的部分权能能否转让?或者说,以转让股权中的部分权能(如剩余财产分配请求权、表决权)为内容的股权转让合同是否有效?对此问题,关于股权性质的不同学说就有不同的结论。

社员权否认说、股份债权说和股份公司财团说都认为,股权的内容是股东以社员的资格所拥有的盈余分配请求权、利息分配请求权和剩余财产分配请求权等自益权,是一种金钱债权。

自益权是以意思表示之效果所发生的股份上的权利,属于私权,可以转让。

共益权是股东作为公司的机关所拥有的一种公共权利;是法律为了保护股东的利益而赋予的,与股份的内容不发生关系,属于与国家参政权的本质相同的专属性的公权、人格权,是不可转让的。

股份社员权说(即通说)认为,股权是指因股东地位而享有的社员权,包括盈余分配请求权、剩余财产分配请求权等自益权和表决权、各种诉讼权等共益权。

股份的债权化现象,仅在股东事实上不行使共益权时发生,这时也不是说股东拥有的股份本身已经变质。

股东是公司的社员,股权是股份公司社员的地位,应允许共益权转让或继承〔3〕。

美国学者克拉克认为,“如果没有相反协议或特许条款,所有这些权利(作者注:指普通股通常拥有的盈余分配权、剩余财产分配权、表决权、知情极)都可以作为一个单元转让(股东可以将这些权利出让),而无需公司的其他股东或董事和高级职员的同意。