北大教师人事制度改革方案分析(doc 12页)北大教师人事制度改革中的法学思考北京大学2003年所推出的人事制度改革，似乎违背了中国历来改革“摸着石头过河”、“先干后说”的惯例，在全校教职工展开的大讨论中，一石激起千层浪，局内局外，海内海外，争议、辩论甚至有欠缺理智者上升到人身攻击的谩骂。

不辩不能明理，毫无疑问，尽管是改革，和20世纪80年代以来不管三七二十一先干了再说，甚至是不声不响地就制定了新规矩的做法相比，我们仍然可以从中嗅出，这种争取舆论的做法和明辨的精神还是继承了北大一贯的民主传统。

讨论焦点也日益收敛，这其中涉及到众多的法律问题。

在各方祭起“法律”这个番天印的时候，猛然间发现，这场改革的争论，恰恰折射出中国法律和法学思想中若干问题。

这倒使我颇有感触，信手“敲”来，并非想论证什么，只是把这场争论中的诸多法学问题，作一梳理和印证，以就教于方家(用BBS上的术语来说，欢迎拍砖)。

一、变法还是改革：法律背后的合宪性这场改革合不合法？这个命题可以进一步引申：改革合不合法？所有的改革似乎都是对现状的突破，我们用“变法”来形容大规模的改革。

北大教师人事制度改革，是改革还是变法？变法总是有目标、宗旨、依据、对现实的判断的，这种依据是什么？变法之后，要求的是什么法？从一种状态跳跃、转轨到另一种状态，如果都是采用规则，还可以再追问下去，什么是法？法律的本质是什么？尽管法学有着几千年的传统(可证实的立法历史有5000年，明确的法学理论可以从亚里士多德起算)，但法律是什么很显然是法学中的最具有争议的问题。

既有的教师制度是不是有法律？在这场教师人事制度改革是否符合法律的争论中，毫无疑问，成文法中并不存在着明确依据。

依据《高等教育法》，实行聘任制度已经存在着法律依据，这已经意味着教师工作并非终身制度，但规则是抽象的，实施和运作则是具体的，高校的治理之复杂，党政关系、聘任关系，甚至还存在行政级别，诸多制度性要素限制着可以实施的选择，可以说，牵一发而动全身。

而这些实施、运作则都是无形的，没有形成具体的书面规则约束的。

我们不禁要问：仅仅是书面上的规则是法律吗？很不幸，似乎在这场讨论中，无论是法律学者，或者是非专业的法律学者，批评的意见中，都拘泥于《劳动法》、《高等教育法》、《民法通则》甚至《工会法》等已有的书面法律规则来作出解释。

其实，首先我们应当问的是，什么是法？既有的规则是不是法？如果是法，那么改革就成了变法；如果不是法，改革衍生于法律条文的空白，现行规则的缝隙。

没有法律的依据，究竟是意味着禁止还是授权？既有的规则是不是法？这个问题难以让我们回答。

具文法意味着只有国家制定的才是法，为什么国家就一定会制定地更好，更合适？国家可不可以变法？可不可以改革？如果由此推论，除非宪法修改，否则我们的改革开放就不能实施？理念和规矩在先，还是现实在先？如果我们必须承认只有国家制定的法才是法律，是因为国家是最天然的垄断性的权威。

这种权威保证了国法的效力、规则来源的正当性。

不过，国法和权威并不总是一致的，比如希特勒的独裁统治，是国会通过法律程序认可的；日本向中国的“进入”，是来自最高权威——天皇的授权的。

“四海之内皆兄弟，平地何故起风波”这种在中国只能算是打油诗的所谓俳句成了侵略的冠冕堂皇的理由；美国向伊拉克的“解放”，是在国会的立法下进行的。

显然，法并不等于善法，国家并不等于正当，国家应当受到什么样的约束？立法者应当受到什么样的约束？什么是正当性？这些困扰着我们，也困扰着自古以来的政治体系。

儒家和法家的区别，正是在于权威是不是受到约束，孔子用礼来约束权威，“天下有道，则庶人不议”(论语·季氏)，孟子直接说，可以推翻暴君，董仲舒说，君王要符合天理，这是所谓的王统。

可以说，和韩非、商鞅这些人不同，儒家始终在找一把倚天剑，从这个意义上，法家位于儒家之次，恰恰在于它缺少一个约束君主的东西。

我们可以看到，即便是在霍布斯的利维坦中，君主也是受到道德的约束的。

这种对君主、权威、法律的约束，用现代的术语来表达，就是合宪性(legitimacy)，也被翻译为合法性。

究竟是翻译为前者好，还是后者好，在许多学者眼中是一个很重要的事情。

符合宪政，还是符合法律？两者是不是有区别，和我们上面所探讨的是一致的。

合乎宪法，合乎宪政，合乎法律，合乎正义？这些词语的背后，恰恰是我们对待法律的法律和社会规范(social norm)的不同，就在于它是少数人执行于多数人的。

因此，如果丧失了合宪性，人们不愿意遵守它，少数人是不可能反对多数人的，历代的起义、夺权、朝代更替就是一个选择，这是一种变相的“用手投票”，只是形式激烈一些罢了。

当陈胜吴广振臂一呼而应者云集的时候，秦王朝已经丧失了合宪性。

而当众多的人冒着被“蛇头”痛宰、外国警察“遣送回国”，忍受签证官的无理刁难而更换一个国籍的时候，则是在行使对法律的“用脚投票”权。

“法出于仁，成于义”(苏轼：《王振大理少卿》)，缺乏正义、效率、自由的法律是得不到遵守的，使我们的情况越来越糟的法律也是得不到遵守的，这就是合宪性和服从的关系。

前者是法律的输入，后者是法律的产出，有了垄断权威制定的规则，并不意味着就是合理的。

法律是保守的，是对既存利益的认定和保护，法律也不是泥古的，变法从来是历史中的常见之事。

“汤武革命，顺乎天而应乎人”(《周易·革》)，修宪、司法解释、判例的收缩与扩张，都是寻找和人们的追求相适应的手段。

什么是不变的？美国的立法和变法速度毫不逊于任何国家。

那些名垂青史的大法官，并不是因为他们创造了什么新的规则，而是在于他们通过最高法院的判决推行新的价值。

随便举个例子吧，达特茅斯学院案，被认为是树立起合同自由的里程碑，但是这个里程碑最近被学者们发现，其中充满了院外活动，至少判决的作出过程是不公平的(Kermit. L. Hall, eds, Law, Economy, and The Power of Contract: Major Historical Interpretations, New York, London: Garland Publishing, Inc., 1987)。

但是，没有这个案例，今天广泛深入人心的合同自由可能就要晚很多年才能成为主流；但是，绝对的合同自由，在1912年的lonchor一案达到顶峰后，就开始衰落了。

法律总是变化的，它取决于社会的公共利益和道德的需要。

北大的教师人事制度改革可以看做是一场改革，如果承认法律仅仅来自于国家的垄断性权威，这时候，法律是没有禁止的，就是可以做。

这是一个人的品质立场问题，你不能总在对自己有利的时候，宣称法律没有禁止就是个人的自由，对自己不利的时候，就宣称法律没有允许就是得不到授权。

这种双重标准，在美国人的国际政治中倒是常见，那是因为大家都知道，政治不过是正义的幌子下的强权。

北大的教师人事制度改革也可以被看做是变法，如果承认既有的体制规则也是“法”的话。

“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”(《商君书·更法》)，如果对现状不满，就要改革，如果对既有的规矩不满，就要变法，无论是变法，还是改革，北大教师人事制度改革的合宪性，首先我们要追问、反省、反思的是：现行体制是不是合理的，是不是还可以继续下去？二、组织、投票权和法律的功能衡量一个组织，其中重要的一个尺度，是产权标准。

一个公司，如果股东不愿意去挣钱，有权利维持现状甚至衰落下去；一个人的公司，更不用说，愿意怎么处置就可以怎么处置，送给别人，砸烂牌子，那是个人的自由。

一个国家，全体国民共同同意和另外一个国家进入战争状态，或者进入“友邦”关系，这是这个国家的自由。

只要投票权，或者说最终决策权，掌握在组织的成员手中，那么就可以形成组织的意志。

相反，如果投票权不是掌握在全体成员手中，仅仅是少数人的意志，显然就会出现问题。

台湾独立，全民公决投票，可以，如果大陆的所有国民也加进去一起投票，这才体现“一个中国”的意志，如果通过了，说明全体同意你独立。

台湾人自己投票，就是少数人的意志，因为“海峡两岸只有一个中国”，台湾人不能代表全体中国人这个整体。

大学也是如此，私立大学，投票权掌握在受托人手中，投票可以罢免和选择校长。

北大呢，是谁的北大？公司要改变主要制度，要根据股东制定的章程规定，看看是属于董事会还是股东会的职权，然后由相应的投票人来投票决定。

北大的决策也不例外，也是法人制度，也应当由法人的成员来投票决定，或者根据设立北大时候的章程来决定谁有权作出决策。

这也是合理的权力配置方式，也决定着合宪性的强弱。

北大很显然是一个公共机构，因为它是全体纳税人的钱养活着的，是国家这个全民的代表来拨款的，它不是“北大人”的“北大”。

这一点，常常被讨论者、争论者所忽略。

公司的所有决策如果仅仅是对在公司里面工作的人有利，而不是对所有者负责，就是我们在公司治理中一直讨论的“内部人控制”，如果内部人悄悄地变成了所有人，就是“非法”的“私有化”，就构成了“侵占”。

如果公司的董事作出和自己的利益相关的决策，甚至属于应当“回避”的范畴。

因此，北大教师人事制度改革的决策权，应当是北大的“股东”来作决定，讨论北大的改革应当实施与否，必须站在“无利害关系当事人”的立场来探讨，讨论对谁有利不利，应当站在北大的公共利益上来考虑。

一个组织成员的民主决策，总是“多数人对少数人的暴政”，这和合同自由是不一样的。

因为合同制度中，要尊重当事人自己的决策，尊重他自己对物品价值的评价，尊重他自己的偏好。

但之所以组成组织，就是要解决偏好、评价、价值的冲突问题，让多数人的意志成为全体的意志。

因此，组织的决策是根据总体最大化的“卡尔—希克斯标准”的，是改革带来的加总利益大于损失的标准，而不是根据“没有人受到损失”的帕累托标准的。

所以说，组织是有公共性的，不过是公共性的程度不同而已。

不受损失的价值评价，只能回到市场中，分散的交易下寻找(即便是在这种情况下，也存在着考虑加总利益的情况，而且越来越多)。

从这个意义上来说，仅仅考虑某些人的利益应当得到保护，仅仅举出某些人的预期应当保护，是违反了组织的民主决策的。

民主不是个人自由，民主是形成公共意志的方式。

讨论北大的教师人事制度改革，关注点不应该是照顾某些人的利益，而应当考虑大多数人的利益；不应该是考虑短痛，而是考虑长远利益；不应该是内部人的得失，而是考虑整个社会的利益。

北大的民主讨论，应当继续扩大，因为现在还是内部人的讨论，还是内部人的决策，应当让全体人民——我们的股东来发言，让他们投票，这才是合理的决策。

我们的判断标准也就自不待言，是不是这场改革，有利于全体股东的加总利益。

蒋非非的七论(不知道还有没有八论，九论)，恐怕是搞错了投票权的问题，也搞错了判断标准的问题。