谈合资、合作开发房地产经营合同纠纷处理中的法律问题
作者：徐金琪日期：10-03-09
合资、合作房地产开发经营在房地产开发中普通的存在，原因是因为房地产开发经营投资很大，往往是有地的一方缺少资金，而资金充裕的一方又由于无地或者无项目，因此双方可以进行合资、合作开发。但是由于房地产资金投入很大，开发周期较长，合资、合作的双方会因种种原因如资金问题、相关手续问题等，在合同履行过程中产生纠纷，且纠纷复杂。它的复杂性在于以合资、合作开发经营房地产合同的名义形成的合同有多种选择，而由此带来的问题是双方的合资、合作的合同性质认定上复杂，进而在法律上对双方的合资、合作合同的效力的认定上也复杂。在司法实践中，对被确认无效的合资、合作开发经营房地产合同的实体处理上也有不同的看法。对此，笔者结合实际工作，谈谈有关合资、合作开发经营房地产合同纠纷处理中的法律问题。
一、合资、合作开发经营房地产合同的概念
在房地产开发实践中有很多合同是以“联建、合建”房屋的名义签订的，现实中这些合同形式繁多。但是归纳起来大致有下面几类：
(1)一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。
(2)一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。
(3)一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。
(4)一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。
(5)一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。
上述几类的合同名义上都冠以“联建、合建”房屋，但实质上只有第(1)类属于联建或者合建房屋。这类合同的性质、效力认定比较复杂，下文重点阐述。而第(2)类属于借贷合同，这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。第(3)类合同则属于租赁合同，严格的说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。第(4)类属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，也应属有效。第(5)类属于房屋买卖合同。因此对冠以“联建、合建房屋合同”，我们应该从合同的双方在合同中的约定权利义务关系，对合同的性质加以认定。以区别是真正的合资、合作开发经营房地产合同关系，还是其它法律关系的合同。本文所讨论的是属于真正的合资、合作开发经营房地产合同关系中法律问题。
二、合资、合作开发经营房地产合同的法律性质
关于合资、合作开发经营房地产合同的法律性质问题，要谈及两个方面，第一、此类合同属于什么性质的合同。第二、此类合同的内在的本质特性是什么。
先谈第一个问题。《中华人民共和国合同法》对合同进行了分类，而合资、合作开发经营房地产合同在该法的分类中无法归属。法学理论界对此类合同的属性有多种看法：有的说属于承揽契约，把合建的房屋归属出土地方的部分看成是出资方承揽的定作物，把出资方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的报酬。笔者认为：这种看法不符合承揽合同的法律特征，承揽合同中的定作物只要不是违禁物，该合同无须有关部门审批即可有效，而合资、合作房地产开发合同应当经有关部门审批后方可有效，这是其一，其二承揽合同中的承揽人承担定作物的灭失风险，而合资、合作开发经营房地产合同的双方当事人对合作的项目是按
约承担责任。有的说属于互易契约，认为合资、合作的双方分别出资和出地，也相应获取所得的利益。
笔者认为，在所有的合同中，除赠与合同外，其它的合同关系都是互易的，因此把合资、合作开发经营房地产合同归属互易契约没有表述出合资、合作开发经营房地产合同本身特有的属性。
有的说属于联营契约，出地方和出资方联合经营，共同完成房地产的开发，按约取得各自的利益。
笔者认为：联营契约的很多特征与合资、合作开发经营房地产合同的特征有相似之处，但是联营契约的法律特征之一是共同经营。而合资、合作开发经营房地产合同的出地方可以不参加项目的经营管理，这与联营契约有区别。有的说属于合伙契约，认为一方出地，一方出资，共同开发，共享利益。双方之间是合伙关系。笔者认为：合伙法律关系有个重要的法律特征是合伙人之间对外承担无限连带责任，而合资、合作开发经营房地产合同关系的双方不是合伙人之间的关系，对外不承担无限连带责任。比如出资承建方如因该工程有债务，债权人是不能向出地方主张该债务，应由出资承建方承担债务。关于合资、合作开发经营房地产合同的属性归类还有其它的说法，如折中说、混合说，不定说，等等。折中说和混合说是把某两类合同中符合合资、合作开发经营房地产合同性质的属性部分折中和混合起来。如买卖与承揽混合契约说。不定说是认为不能把合资、合作开发经营房地产合同归于现有的有名合同或契约的类别中，因为合资、合作开发经营房地产合同有其自身的特性，归于其它合同或契约类别中去，既不能与其它合同或契约的特征准确区分，又不能鲜明地体现本身的特殊性。笔者认为：对合同的性质的分析和归类目的在于准确地认识合同的法律特征，不同类型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，对合同的主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。
因此对合资、合作开发经营房地产合同在考察其与哪类合同相同或归于哪类合同时，就应该首先要分析合资、合作开发经营房地产合同自身的特殊性，这类合同对主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件的要求(主要是指合资、合作开发经营合同和土地使用权的转让要经有关部门的批准)与其它类型合同的区别。这也是本节文章所提出的第二个问题：合资、合作开发经营房地产合同的内在本质特征是什么?
当然所有的合同都涉及到主体，客体，权利和义务以及合同生效要件的要求等方面的问题，在这里把合资、合作开发经营房地产合同同其它各种类型合同就上述几个方面问题一一比较是无法穷尽的。所以笔者先谈谈合资、合作开发经营房地产合同的主体，客体，特别是合同生效要件方面特殊性，对这些特殊性有了较多的了解，也就对此类合同的本质特征有了进一步的理解，也就能将此类合同与其它类型合同区别开来。
首先，关于合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有严格要求。这里有必要把房地产开发与房地产开发经营的概念搞清楚。房地产开发与房地产开发经营是有区别的，房地产开发是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。这是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款明确的定义。而房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。因此房地产开发和房地产开发经营是有区别的，两者对主体的资质要求是不同的，前者不一定要求具有房地产开发经营资格，如果有国有土使用权的企业自建房。而后者就要求具有房地产开发经营资格。最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中，所以合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的，至少要求一方当事人具有