论行政事实行为论行政事实行为论行政事实行为随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。

然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。

因此，界定行政事实行为的内涵和外延，探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题，显得尤为必要。

、行政事实行为理论的沿革在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律纳克(WJellinek )提出单纯高权行政 '一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。

所谓‘单纯高权行政 '，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。

［①］这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。

以耶律纳克之见，事实行为如有不合法，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃法外之行为'［②］但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，‘单纯高权行政 '一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为 ' 正如有学者所指出的那样,现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。

［③］行政法学界也由此对于行政事实行为给予了较多的关注。

在德国，关于行政事实行为的概念至今尚未达成共识，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。

”④］但无论行政事实行为能不能产生法律效果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。

对于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。

如果作出事实行为的行政机关没有管辖权或者违反了法律的规定，就构成违法。

行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。

但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。

［⑤］在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。

例如，作出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。

行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报,有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导由于相对方的接受而发生法律效果。

事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。

事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。

［⑥］日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。

［⑦ ］盐野宏认为：“根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。

”［⑧］日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。

在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点主张既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。

［⑨］我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见仁。

［⑩ ］尽管我国台湾地区学术界对行政事实行为内涵的界定存在差异，但是几乎都同意行政事实行为应受行政法的约束，如果行政事实行为对相对方造成了损害，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来保护行政相对方的合法权益，让受害人提起一般给付之诉、确认之诉或国家赔偿之诉。

大陆法系的学者关于行政事实行为内涵的界定大致沿着以下两条线索：一是以‘单纯高权行政 '为基础而发展起来的‘法律效果说 '。

二是借鉴民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来‘意思表示说 '。

［? ］由于研究视角的差异，大陆法系学者对于行政事实行为的界定至今尚无达成一致。

但大陆法系对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为‘法外之行为 '的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。

英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的合法权益受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济。

在英美法系独特的司法制度中，这种模式也不失为一种良好的选择。

［? ］在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。

［? ］虽然行政事实行为的概念早在1983 年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。

尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。

以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。

有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。

[? ]只是在近一两年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。

在北京大学出版社出版的二十一世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生教授谈到：“行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的行为。

”[? ]从目前研究的现状来看，我国行政法学界不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。

[? ]、行政事实行为的定位关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。

以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值。

”[? ]对于这种观点，笔者不敢苟同。

行政事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且对指导行政审判活动、保护行政相对方的合法权益也极为不利。

通过考察德国、法国、日本、英美法系、以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：一) 民事事实行为的理论民法学界一直以意思表示要件为标准，把民事行为分为法律行为和事实行为。

受此影响，行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为。

正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。

[? ]德国民法学界通说认为：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为，……另一是事实行为(Realakte );法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。

”[?]我国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。

”〔[? ]以我国民法学界的主流观点：“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。

”[21] 我国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。

民事法律行为和民事事实行为作为引起民事法律关系发生的两类法律事实究竟有何不同呢？首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。

例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。

而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。

[22] 例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940 条）、无主物之先占（第802 条）、埋藏物之发现（第808 条）、添附（第811 条以下）、无因管理（第172 条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为。

[23] 其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。

法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。

而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。

也就是说，事实行为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。

最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。

例如，不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。

而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通常包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等。

[24] 故根据台湾民法典的有关规定，六岁的小朋友捕捉稀有昆虫时，因先占取得所有权（第802 条）；九岁的小朋友掘地发现埋藏的钻石，亦能取得所有权（第808 条）；13 岁的小朋友为邻居代收信件，系无法律上的义务，而为他人代为管理，得成立无因管理（第172 条），这些行为不考虑意思表示的规定，只要符合法律规定的要件即发生法律效果而被称为事实行为。

[25]二）具体行政行为的理论行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢? 民事事实行为的理论是否适合于行政事实行为呢？[26] 这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手。

[27] 行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。

行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为。

具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。

因此，本文只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。

值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。

具体行政行为在行政作用上，是行政主体使用最广泛、最能将行政权具体化、而且是数量最多的行政行为。

我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》都是围绕着具体行政行为而建构起来的。

而且，这一范畴也是行政许可、行政强制、行政确认、行政检查、行政物质帮助等各类行政行为的‘统合化'或者说是‘型式化 '。