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法院审理过程中，周莉莉认为，自己 在任职前向企业提交了入职申请，该申请 得到了企业领导的审核，在任职过程中， 自己也兢兢业业的工作，7月初，企业以不 符合任职要求为由单方解除劳动合同的行 为，既不合理亦不合法，严重侵犯了自己 的权益，要求企业继续履行劳动合同。企 业则认为，周莉莉在试用期内不能胜任企 业法务经理职位的工作，依据法律规定及 合同约定解除与其的劳动合同是合法的， 在解除劳动关系的程序上无懈可击，现同 意仲裁裁决，不同意诉讼请求。
《中华人民共和国劳动合同法实 施条例》第１５条：“劳动者在试 用期的工资不得低于本单位相同岗 位最低档工资的80%或者不得低 于劳动合同约定工资的80%，并 不得低于用人单位所在地的最低工 资标准。”
⑸试用期与劳动合同期限的关系： 《劳动合同法》第１９条第４款规定： ①试用期包含在劳动合同期限以内； ②劳动合同仅约定试用期的，试用期 不成立，该期限为劳动合同期限。 ⑹劳动合同法限定了试用期的约定条 件，劳动者在试用期间应当享有全部 的劳动权利。
案例评析：
• 《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限3个月以上不 满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上 不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和 无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用 人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。可见，试用期 间的上限是确定的，一份2年的劳动合同，试用期最长不 得超过2个月。用人单位必须在这2个月内决定该职工是否 符合录用条件。如果不符合，应提出充分的证据，并在试 用期内解除劳动合同。试用期一结束，用人单位就不得再 以职工试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同了。
②劳动者违反服务期约定， 应当按照协议的约定向用人 单位支付违约金，但用人单 位要求劳动者支付的违约金 不得超过服务期尚未履行部 分所应当分摊的培训费用。
⑸关于服务期的年限
《劳动合同法》第２２条没有对服务期的 年限做出具体规定。应当理解为服务期的 长短可以由劳动合同双方当事人协议确定， 但是，用人单位在与劳动者协议确定服务 期年限时要遵守两点： 第一，要体现公平合理的原则，不得滥用 权利。 第二，用人单位与劳动者约定的服务期较 长的，用人单位应当按照工资调整机制提 高劳动者在服务期间的劳动报酬。
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培训
为了鼓励用人单位对员工进行 培训，规范劳动培训行为，《劳动 合同法》第２２条对培训与服务期 进行了规定。即： “用人单位为劳动者提供专项培 训费用，对其进行专业技术培训 的，可以与该劳动者订立协议，约 定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约 定向用人单位支付违约金。约定违反服务 期违约金的数额不得超过用人单位提供的 培训费用。违约时，劳动者所支付的违约 金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊 的培训费用。 用人单位与劳动者约定的服务期较长 的，用人单位应当按照工资调整机制提高 劳动者在服务期间的劳动报酬。”
⑺用人单位违法约定试用期的情形及 法律责任 《劳动合同法》第８３条：“用人单 位违反本法规定与劳动者约定试用期 的，由劳动行政部门责令改正;违法约 定的试用期已经履行的，由用人单位 以劳动者试用期满月工资为标准，按 已经履行的超过法定试用期的期间向 劳动者支付赔偿金。”
【案例】能力不够试用期即被辞 生告公司诉求被驳

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⑷工作内容和工作地点； ⑸工作时间和休息休假； ⑹劳动报酬； ⑺社会保险； ⑻劳动保护、劳动条件和职业危害防护； ⑼法律、法规规定应当纳入劳动合同的其 他事项。 ⑽劳动纪律、用人单位的规章制度
2.特殊必备条款
是法律要求某种或某几种劳动合同必须具 备的条款。 有的劳动合同由于自身的特殊性，立法中 特别要求其除了规定一般法定必备条款外， 还必须规定一定的特有条款。例如，根据 我国《中外合资经营企业劳动管理规定》 和《私营企业劳动管理暂行规定》的规定， 中外合资企业劳动合同和私营企业劳动合 同中应包括工时和休假条款。
规章制度与劳动合同约定的内容不一 致如何适用？
实践中，劳动争议案件 处理往往会遇到这样的情形， 即既有内部的规章制度又有 双方签订的劳动合同，在这 种情况下，法院认内部规章 制度还是认劳动合同？
规章制度、集体合同和劳动合同 都是法院处理劳动争议的重要依据， 以何者作为依据将直接导致裁判结 果的差别，对当事人的权利义务也 势必产生重大影响。《最高人民法 院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释（二）》（法释 〔2006〕6号）第16条规定：
用人单位制定的内部规章制度与集体 合同或者劳动合同约定的内容不一致， 劳动者请求优先适用合同约定的，人 民法院应予支持。因此，司法实践中 应以劳动者的请求作为适用规章制度 或劳动合同前提，劳动者要求优先适 用规章制度或劳动合同约定的，法院 应当予以支持。
【案例】规章制度与劳动合同约定的内 容不一致如何适用？
• 同时企业还向其咨询“中标通知书相关法 律责任问题”时，周莉莉均提供法律责任 的理论观点，没有实质性和可操作性的观 点，后该项工作还是经企业原法律部经理 修改才得以完成。 由此，企业根据劳动合 同中如周莉莉在任职期间不能胜任企业安 排的工作任务的，视为不符合录用条件的 约定，解除与周莉莉的劳动合同关系。7月 底，周莉莉不服企业的解除行为，申请仲 裁，被裁决不予支持。


1.试用期
劳动合同的试用期是指在劳动合同的期限 内，用人单位与劳动者为相互了解对方而约定的 考察期间，它是整个劳动合同期限的组成部分。 ⑴试用期的期限： 由于试用期内，双方权利与义务关系处于不 确定的状况，因而不宜过长。《劳动合同法》第 １９条第１款规定：劳动合同期限3个月以上不 满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限 1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用 期不得超过6个月。
• 而原告提供的法律意见尚需被告原法律部 经理修改，未能表现出高级法律工作者应 有的法学知识和分析、总结能力，其工作 表现不符合一般情形下对于法务经理的普 遍认知，故被告认为原告不能胜任法务经 理的工作，不符合录用条件，决定解除劳 动合同，并无不当。原告要求继续履行劳 动合同的请求，依据不足。据此，法院最 后作出上述判决。
第二节劳动合同 的形式和内容
一、劳动合同的形式：
劳动合同形式
书面形式
口头形式
二、劳动合同的内容：
劳动合同内容
必备条款
可备条款
普通必备条款
特殊必备条款
㈠必备条款
劳动合同的必备条款是指法律规定 的劳动合同必须具备的内容。 ⒈普通必备条款 ⑴用人单位的名称、住所和法定代表 人或者主要负责人； ⑵劳动者的姓名、住址和居民身份证 或者其他有效身份证件号码； ⑶劳动合同期限；
• 【实务操作指南】为了避免规章制度与合 同约定不一致导致适用依据的混乱，用人 单位应当保持规章制度和合同约定的一致 性，有必要时可在劳动合同中约定：规章 制度作为本合同附件一并执行，劳动合同 条款与规章制度的规定不一致时，条款自 动失效，以规章制度为准。
㈡可备条款
对于某些事项，法律不做强制性规定，由当事人根 据意愿选择是否在合同中约定，劳动合同缺乏这种条款不 影响其效力。我们可以将这种条款称为可备条款。 一）法定可备条款 法定可备条款是指法律明文规定的劳动合同可以具备 的条款。 劳动合同的某些内容是非常重要的，关系到劳动者的 切身利益，但是这些条款不是在每个劳动合同中都应当具 备的，所以法律不能把其作为必备条款，只能在法律中特 别的予以提示。
• 王某是一家国有企业的驾驶员，与用人 单位签订了劳动合同，年底公司由于控制 成本，单位用车全部外包，根据企业内部 规章制度，劳动岗位没有了，单位可辞退。 于是公司通知王某，准备辞退他。王某认 为，他与公司签订的合同中约定，如果他 不担任驾驶员，用人单位应另行解决他的 工作岗位，双方遂发生劳动争议。
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研究
2009年5月19日，上海市闸北区人民法院审结一起劳 动合同纠纷案，对原告周莉莉的诉讼请求作出不予支持的 一审判决。 • 去年5月，法学研究生周莉莉通过人才招聘进入一家 大型中外合资企业工作，双方签订了期限自2008年5月至 2010年6月的劳动合同，合同约定周莉莉担任法律部法务 经理职务，每月工资人民币25000元，试用期为2个月。同 年7月初，企业人事部门在对周莉莉进行试用期的综合考 察和评估中发现，业务部门向周莉莉咨询“法定代表人的 定义、职位范围及法律责任”过程中，周莉莉仅回答： “现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规 定中”，并附了长达数十页的法律条文，
• 【评析】根据《最高人民法院关于审理劳 动争议案件适用法律若干问题的解释 （二）》（法释〔2006〕6号）第16条的规 定，用人单位制定的内部规章制度与集体 合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳 动者请求优先适用合同约定的，人民法院 应予支持。本案中王某要求优先适用劳动 合同的约定，用人单位应另行解决他的工 作岗位而不是辞退，王某的要求法院应当 支持。
• 【案例分析】法院经审理认为，试用期是 用人单位和劳动者相互认知、了解而设定 的期限，劳动者在试用期内可以解除合同， 如劳动者的工作能力、思想状况等不符合 用人单位的录用条件，用人单位也可以解 除劳动合同。原告作为被告高薪聘用的法 务经理，应当具备与其岗位、薪资水平向 对应的法律素养和工作能力，能为具体业 务部门提供良好的法律支持，原告对于 “法定代表人的定义、职位范围及法律责 任”未能作出明确的解释、概括，仅是简 单、机械地罗列法律条文来解答业务部门
①培训协议可以约定劳动者违反服务期约 定，应当向用人单位支付违约金，但数额 不得超过用人单位提供的培训费用。 《实施条例》第１６条：“劳动合同 法第22条第2款规定的培训费用，包括用 人单位为了对劳动者进行专业技术培训而 支付的有凭证的培训费用、培训期间的差 旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的 其他直接费用。”

⑵ 试用的次数： 《劳动合同法》第１９条第２款规定： 同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期。 ⑶不得约定试用期的情形： 《劳动合同法》第１９条第３款规 定：以完成一定工作任务为期限的劳 动合同或者劳动合同期限不满3个月的， 不得约定试用期。