法学原理名词解释Chenran@BDWM第二讲：法律：（制定法，实证法的观点）是指由立法机关或有权机关制定的，法官愿意使用，行政机关乐于执行的规则，是以国家强制力执行的统治阶级的意志体现。

自然法：自然法是以永恒的理性，不变的良知，亘古不替的真正在世界各地都是用的法律。

自然法认为，所有的实证法都不是法律，除非符合自然法。

自然法用于抵抗暴虐、不合情理的实证法。

制定法：国家强制力保证的一种社会规范。

裁量权：裁量权是法治中一个重要的组成部分，必须在一定限定（即一定职务）以内。

法律=规则+自由裁量。

第三讲：法律的功能和作用功能主义：法律客观上而非主观上起到的作用。

法律作用的发挥总是要收到社会中各种因素的影响，法律的客观作用往往与人们预期相差很大。

法律总是要满足人们的某种需要。

秩序：秩序是人类社会的根本，人先是感受到了秩序然后才意识并追求公平。

秩序是一种主观上的问题预期，是由广义上的法律——由社会各种强制力——而不仅仅是法律——保证实施的行为规范。

第四讲：法律的起源法律起源的逻辑研究方式：用少部分理论来解释绝对多数现象，甚至对未来加以预测。

法律起源的历史研究方式：认为社会资源的稀缺性引发的人类对资源的争夺，在社会发展水平低时，是由基于生物本能的报复性行为来解决的，而当社会发展进步时，则出现了法律来作为报复的代替机制。

第五讲：大陆法系与普通法系法系：是一个比较法上的概念，即根据若干国家地区的历史传统，在法律实践和法律意识方面所具有共性进行法律分类，对具有共同传统的法律制度的总称。

大陆法系：以古代《罗马法》以及十九世纪初法国一些列法典发展起来的法律总称，又称罗马——日耳曼法系。

代表性法律文件：《罗马法》《法国民法典》《德国民法典》。

产生的背景：商业社会对法律统一的需要；思想家关于君权至上的学说特点：法治是在专制基础上形成；法学家的论证与阐述作用明显；由立法机关制定；法律制度建立相对容易。

英美法系（Anglo—America Law）或普通法（Common Law）：产生于英国中世纪，由判例抽象出规则而不是脱离于生活，通过遵循先例等原则等在上下级法院之间加以统一后形成的一套法律制度。

特点：法官可以“造法”；没有成文法国家系统化，较为零碎；判决的结果没有判决所体现的原则更为重要。

衡平法：英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。

最开始由国王委托大法官按照公平、正义的原则来审理案件，后发展为允许原告直接向大法官求诉，最后15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。

大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用“遵循先例”的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则，如衡平法不允许有错误存在而没有救济（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。

衡平法是对人的（Equity acts in personam）。

衡平法遵从法律（Equity follows the law）。

求助于衡平法者自身必须公正行事（He who seeks equity must doequity）。

求助于衡平法者自身必须清白（He who comes to equity must come with clean hands）。

延误是衡平法的大敌（或者拖延击败衡平法，Delay defeats equity）。

衡平法注重意图而不重形式（Equity looks at the intent rather than the form）。

衡平法上的救济为：(1)禁制令：(2)特定履行；(3)废除：(4)改正。

遵循先例原则：遵循先例原则，即一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力。

根据遵循先例的原则，本级法院一定要遵守之前法院的判决，下级法院一定要遵守上级法院的判决，同级法院的判决具有参考意义。

第七讲：法律与国家国家：在一定疆域范围内统治阶级进行有效统治的工具。

城邦国：古希腊、古罗马时期以一个城市为中心，包括周围区域而形成的国家。

这类国家较为独立自主，文化、语言、道德、宗教都很相近。

帝国：靠军事、政治力量管辖超越自然地理和民族文化界限的国家形态。

古代帝国往往不稳固，征服者死后，继任者往往会丧失威信。

等级主义君主国：君主是所有贵族中最大的一级，其权力来自于贵族的支持，贵族对皇权的牵制，有民主的因素，也有分权的因素。

但是存在着阻碍互通交流的情况。

绝对主义君主国：15、16世纪后，随着国家经济的发展，国王开始利用各种机会促使国家政治机构的转变，通过提拔平民官僚，统一税收，建立常备军等等措施，权力由贵族收归国王，出现了国家主权的概念，完成民族国家的统一。

贵族阶层逐渐消亡，臣民由对贵族尽义务变为对国家尽义务，变为公民。

产生了后来的民主制，对现代法律制度的形成。

东方传统国家：不是严格意义上的国家，而是基于对儒家文化或农耕文化基础上形成的一个文化认同体。

国家最高的政治统治力并不到最底层，出现“县官不如现管”的情形，有边疆的概念，在边远地区的管理非常弱（现代民族国家有国界无边疆）。

现代民族国家：基于高度的政治、经济统一，进而文化统一和语言统一。

有边界无边疆，国家是一个“集装箱式”的国家，国家权力通达各地。

第八讲：科技与法律科学：以系统理解世界为目的，是人类知识一般性，系统性地整理和思考，科学来自于经验。

今天的科学，以实验观察，经验观察得到关于事件、世界的因果关系，以认识事物为目的。

技术：人们在创造工具中所产生的经验，以便利为目标，往往符合科学原理，但是并不等于科学。

一个社会中技术可能很发达，但科学不一定。

今天的技术，以寻求控制客观环境的手段为活动，以改造世界为目的。

因果关系：因果关系指事务现象之间的联系，而不是概念上的联系。

第九讲：正义、自由与民主分配正义：与宪法有关，即关于一个社会各种各样的财富（包括政治权力，社会财富，社会地位等等）如何分配的正义原则。

物质上分配：各取所需，按劳分配；各尽所能，各得其所。

同时还有政治权利上的分配（比如对犯罪分子剥夺政治权利）。

分配正义是关于整个社会的架构。

校正正义：在合法的分配正义的基础上，把被破坏的已为分配正义所确立的基本格局重新恢复。

一个社会不允许一个人通过任何不合法的手段从他人那里获得任何有价值的东西。

校正正义的要求：不考虑侵犯者和被侵犯者个人身份。

隐含着现代社会的个人自由主义观念，不承认个人身份地位的差别。

校正正义是就事论事而不是就人论事。

校正正义往往很难实现，在现实社会中实行是很难的，如在中国古代往往调整。

问题：对于不同的人，同样的侵犯的受损的价值是不一样的，关于名誉也一样。

实质正义：关于谁对谁错，谁是谁非，按照事情本来的是非曲直来处理。

程序正义：由于现代社会中处理纠纷时往往不是熟人群体，国家机关往往设立一系列程序，希望通过程序来保证实质正义得以实现。

程序正义是现代社会的产物，是基于第三者按照一定的规则来处理陌生人之间发生的纠纷的基础。

在这一过程中产生了一系列程序，从而形成了对这一系列程序的价值判断，就形成了程序正义。

自由：是一种英国式的自由，即只要不伤害别人的权利，一个人可以做任何想做的事。

德国人的自由“自由是对必然的认识”，恰恰是不随心所欲才是自由，必须要理解道德责任，作出正确的价值判断，而不是仅仅受生物性本能支配。

【吸毒的例子】法国人的自由，自由就是服从代表公益的法律，如果不服从法律，那么法律就要强迫给你自由。

我们强调经验上的自由，即一个人只要不影响他人，就可以随心所欲做自己想做的事（密尔：你的自由止于我的鼻尖；康德：一个人的自由应当能与其他人的自由相兼容）一个人的自由以不损害他人的自由为前提。

法律上的自由需要由具体的案件来体现民主：最早的实践形态的民主，即采取一人一票来决策重大问题的方式。

产生于雅典，条件：社会比较富裕，有空闲的时间（如古希腊）。

因此财富不是很重要；知识的问题，需要了解，如何要求有一个人去了解。

还有共识的问题，认同的问题。

形成政治共同体的时候，有共同关心的话题时，这时候民主才是最好的方式(如台湾的选举，实际上已经没有一个共同体，而是分裂的社会)没有民主的认同，没有一个Commonwealth，很有可能就会按照民族、宗教、等级来进行投票。

民主可能带来多数人的暴政，因此往往需要通过法律和法治加以限制。

第十讲：自由主义与社群主义自由主义：坚持首先关注于个人，从关注个人权利出发扩展至整个社会，但必须落实在个人权利上。

坚持个人自由优先，强调个人权利，是支持推崇法治、宪政、人权的一种观点。

个人主义：一种既强调个人权利、个人自由，并且同时强调个人责任的一种观点。

个人主义内涵（1）独立的个人是社会的本源或基础（2）个人是社会的终极价值（人是目的）（3）个人与他人、社会之间的界限（4）所有的人都是平等的（5）个人对自己的行为负责（6）自治自律的人格、自组织行为、对抽象的公共权威的服从等保守自由主义：一种认为现有自然状态比较良好，国家不应加以干预，以减少改革的自由主义。

社群：从经验上看，社群指的是社区，公社，在这种环境中，居民相互熟悉，有着共同的行为标准和价值判断，产生了相互认同和相互关系、义务、习俗，人在社群中凸显了生活的意义。

政治上的社群，则是指由一定数量的人在长期的直接联系中因共同的社会生活和共同基本利益而形成了共同信念和价值的群体。

包括了传统乡村、小城镇和现代社会相对稳定且有同质性的群体，还包括职业化群体，也包括都市内实际或者象征性在一起的一些群体。

社群主义：社群主义认为，所有个人都是具体的，必须在具体环境中生活，不存在自由主义中“抽象”的个人。

所有人都是在社群生活中形成价值判断，人格特点。

对社会制度的研究应当将人置于社群之中，需求改变也应在社群之中改变。

强调公共利益，认为价值判断的标准来自于社群而非个人。

第十一讲：法律的局限第十二讲：立法立法：n.国家通过立法机关制定在实际生活中发生作用，行政机关乐于执行，司法机关愿意使用的法律（legislation/law）。

相对于法律而言，几乎等于制定法。

V-ing：由有权制定法律的机关的一种活动。

总体上说，是一定国家机关按照一定的权限、程序，制定和修改，补充或者废止规范性法律文件的专门性活动，是一种政治活动。

规范性法律文件：可以反复适用的法律规范的总称。

一般情况下（尤其在大陆法系国家），从法理角度上，不可以由法院创立规范性法律文件，但实际情况并非如此。

非规范性法律文件：由国家特定机关发出的针对特定人或者事法律文件，不可以反复适用，有一定的法律效力，甚至这种效力会扩展到全体。

立法机关：狭义上的立法机关指一个国家的最高立法机关，比如中国的全国人大（但人大又不仅仅是立法机关）。

广义上的立法机关是指依据宪法或者立法法规定，依据法律文件可以指定规范性法律文件的国家中央和地方机构。