国际私法—朱弘第一章国际私法概论（书上第一、二章合并）第一节国际私法的调整对象及概念一、国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象：书上是“涉外民商事法律关系”，我们一般用“涉外民事关系”。

2.涉外民事关系有两个特点：（1）具有涉外因素；（2）广泛性（广义的民事关系）：包括民法、商法、婚姻家庭法等。

3.涉外因素的表现：（1）主体上：主体之一是外国人，或者双方（多方）都是外国人，我国港澳台也属于“外”。

（2）客体上：民事权利所指向的对象在国外，或者标的物在国外。

（3）内容上：引起权利义务关系发生变化的法律事实发生在国外。

二、国际私法的定义：教材定义：以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的涉外民商事法律冲突的法律部门。

简单定义：国际私法是指直接或间接调整涉外民事关系的法律规范的总称。

三、国际私法的调整方法间接方法，最主要的方法，运用冲突规范（法律适用法）直接方法，运用国际条约、惯例或者国内立法第二节国际私法规范国际私法规范包括以下四种：1.外国人的民事法律地位规范2.冲突规范3.国际统一实体规范（国际条约）4.国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范其中，国际民事诉讼程序包括：管辖权、司法协助、外国法院的判决与执行第三节国际私法的渊源国际私法的渊源，是指国际私法规范的存在与表现形式。

国际私法的渊源：1.在国内有：（1）国内立法、（2）司法判例；2.在国际有：（1）国际条约、（2）国际惯例。

一、国内立法是国际私法的主要渊源（一）有国际私法法典的国家很多，最早的是《巴伐利亚法典》1756年接下来是《法国民法典》1804年《德国民法施行法》1896年《日本法例》1898年（二）立法模式1.分散立法式以《法国民法典》为代表，即在民法典中分散规定2.相对集中式（专章专篇式）3.单行立法式（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势（1）1896年《德国民法施行法》、1898年《日本法例》作为开端的代表性法典，作为国际私法规范具有典型性。

（2）20世纪，以大陆法系国家为主，纷纷制定国际私法法典。

1930s—1980s，法典化的趋势长期延续。

（3）20世纪末21世纪初，国际私法有了更新的变化，立法调整范围和内容进一步扩大、充实，立法技术和规范性程度提升。

原因：①时代的变化，即全球化；②服务贸易的扩张；③涉外民事、婚姻活动的增加。

2.国际私法调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛3.弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得到加强（1）双边规范和选择性规范的大量适用，以增强稳定性。

（2）最密切联系原则（主观连结因素）被广泛采用。

（3）补充性连结因素的采用（最低限度联系原则）4.政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视二、司法判例是国际私法的重要渊源（一）对法院而言，判例的作用：（1）作为先例，无所谓级别；（2）作为上例，对下级有拘束力。

（二）我国对司法判例的立场书本P.27—28三、国际条约是国际私法的主要渊源（一）从事国际私法统一工作的国际组织有：1.联合国及其前身国际联盟；2.海牙国际私法会议；3.美洲国家组织；4.国际统一私法协会；5.欧洲共同体与欧洲理事会。

（二）作为国际私法渊源的国际条约有：1.关于外国人民事法律地位的国际条约；2.关于冲突法的国际条约；3.关于实体法的国际条约；4.关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约。

四、国际惯例也是国际私法的一大渊源（一）部分重要的国际惯例有：《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》（二）我国关于国际惯例适用的规定《民法通则》第142条的规定，应理解为既包括实体法上的惯例，又包括冲突法上的惯例。

第二章国际私法的历史第一节十四世纪前的国际私法萌芽一、我国唐律的“涉外法”唐律（永徽律）产生了历史上最早的冲突规范，可适用于涉外民事案件，与现代国际私法精神颇为相似。

因为唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，对外比较开放，来华贸易和求学的外国人甚多。

明清以后，由于闭关自守的政策，法律观念上产生了绝对属地主义的思想，阻碍了冲突法的进一步发展。

近代以来，我国的国际私法畸形发展。

新中国成立以来，在国际私法方面作了大量的工作。

二、罗马法时代特征：简单商品经济，开放式的国家，公民社会罗马法：公民法、万民法三、种族法时代（日耳曼法时代）属人法的特点四、属地法时代封建时代、领主政治第二节国际私法的产生（法则区别说时代、十四世纪）一、意大利的法则区别说（一）背景1.经贸关系的发展。

商业、手工业的进步，对外贸易中涉外民事关系广泛出现。

2.城市共和国（民主城邦）的出现。

3.后期注释法学派的兴起。

4.不同城邦间法则的冲突（二）主要代表和学说巴托鲁斯、法则区别说人法物法行为法（混合法则）（三）影响和评价1.纠正了绝对属地主义的弊端，首次站在了双边的立场上研究法律适用问题，使国际私法在后世具有国际性；2.促进了资本主义萌芽的发展；3.巴托鲁斯的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，他被称为“国际私法之父”。

二、法国的法则区别说（一）背景1.新兴资产阶级和封建贵族并存；2.贸易、交往的兴起。

（二）主要代表及其学说1.杜摩兰与意思自治原则《巴黎习惯法评述》（1）认为在不依据双方当事人的自主意思而取决于法律强制性，法则区分为人法、物法和行为法。

（2）债法中“意思自治原则”①当事人有权选择可运用的习惯法；②法院推定其默示意思。

2.达让特莱与绝对属地主义《布列塔尼习惯法释义》、《布列塔尼的历史》（1）一切习惯法原则上都是属地的，提出物权问题依物之所在地法；（2）关于纯属人的身份能力的法律，适用属人法；（3）混合法则（兼及于人和物的），适用属地法。

（三）对两位代表及其学说的评价1.对杜摩兰的评价（是积极的）（1）推动了法律适用突破属地原则的禁锢，促进了贸易发展和统一市场形成；（2）意思自治原则，后来发展成为国际普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

2.对达让特莱的评价（是有积极、有消极的）（1）反映了当时封建势力的要求，特别推崇绝对属地主义，一定程度上阻碍了国际私法的发展；（2）但是，达让特莱的绝对属地主义直接影响了荷兰，法则区别说成为胡伯学说的核心因素。

三、荷兰的法则区别说（一）背景1.资产阶级革命的爆发，法律的冲突现象普遍存在；2.资本主义经济的发展；3.国家主权观念的建立。

（二）代表人物及其学说胡伯与《论罗马法与现行法》提出了著名的三条原则，构成了“国际礼让说”。

（三）影响和评价胡伯继承并发展了达让特莱的学说。

1.其学说推进了资本主义的发展；2.承认在一定条件下可适用外国法，对国际私法的发展产生了深远的影响；3.本身具有一定的矛盾性，属地主义与国际礼让的冲突。

第三节19世纪国际私法的发展一、斯托雷与国际礼让论（美国学派）（一）历史条件联邦体系下的州际法律冲突（二）代表人物与学说斯托雷，哈佛教授1834年，《冲突法评论》继承荷兰的胡伯学说三点学说：1.管辖权问题；2.属地主义的进一步完善；3.发展了国际礼让说。

（三）评价1.国际礼让说的发展有利于外国法的适用；2.结合丰富的判例，形成独特的判例分析法，使得国际私法的法律适用技术趋于成熟；3.美国国际私法的奠基人，理论影响深远。

二、萨维尼与法律适用本座说（德国学派）（一）历史条件资本主义的发展（二）代表人物及其学说1849年《现代罗马法体系》法律关系本座说的核心问题：1.每个涉外民事关系都存在一个与之相对应的法律上的“本座”；2.法律适用的目标在于找到法律本座；3.同一类法律关系所适用的法律具有同一性，结果也有同一性。

（三）评价1.反映了后起德国资产阶级参与世界贸易，分沾国际经济利益的要求；2.开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子；（如哥白尼革命）3.对“最密切联系原则”的产生有直接的影响。

三、孟西尼及其本国法主义（意大利学派）（一）历史条件历史文化根源经济基础（二）代表人物及其学说1851《国籍乃国际法的基础》1.民族主义（即国籍）原则——属人法的回归2.意思自治原则——推动发展3.公共秩序保留原则——P.150（三）评价其学说对大陆法系国际立法有较大影响四、戴赛与既得权理论（英国学派）1934年《第一次冲突法重述》比尔对传统国际私法的总结：1.属地主义出发点；2.斯托雷学说为主干；3.既得权说为基础。

（一）历史条件英国是19世纪资本主义国家中最强盛的帝国，但到19世纪后期英国一方面面临着后起帝国主义（如德国）的竞争威胁，另一方面殖民地人民进行反抗革命，英国要竭力维护其海外的既得利益。

（二）代表人物及其学说戴赛1896年《冲突法》观点：继承国家已取得的权利，其他国家应予以尊重。

第四节20世纪的国际私法革命一、历史背景1.经济：战后世界格局稳定，经济复苏；2.国际交往的增加，私法领域冲突的可能性增加。

3.学说本身发展：主要是美国，还有苏东国家的国际私法的发展美国：州立法的发展，州际与国际法律冲突增加，司法判例的积累，推动了美国国际私法学说的进步。

二、变革的特点（破而后立）1.更重视管辖权，适用法律的重要方面；2.对传统国际私法的批判；3.比较法学的产生。

（新的方法，新的分析工具）三、五个比较重要的学说（一）库克的“本地法说”认为所有涉外民案总适用本国法，本质上是排斥外国法。

贡献：批判了传统国际私法理论（传统国际私法理论，指斯托雷的学说和戴赛的既得权说）案例Case：书本P.2181954年，奥汀诉奥汀案1963年，巴布科诉杰克逊案（二）卡弗斯的“优先选择原则”1.对巴布科案的评价：（1）彻底否定了传统国际私法理论；（2）提出了一个全新的解决方法。

2.学说：（1）针对传统理论的“机械适用法律”（2）法律适用应当符合以下两个标准：①对当事人公正；②符合一定的社会目的。

提出了7个优先选择原则。

（三）柯里的“政府利益分析说”（四）艾伦茨威格的“法院地法说”1.主张：认为应当主动适用法院地法，即一定程度上认可优先适用法院地法。

2.利弊分析：强调了法院地法的作用，避免了很多麻烦。

但是同时削弱了当事人的意思自治，干扰了法官的选择权。

（五）富德——里斯的“最密切联系原则”20世纪国际私法革命的顶峰1.产生背景：（1）国家间民事交往活动的发展；（2）国际私法立法方面的奠基；（3）1950s即开始的国际私法变革铺垫；（4）富德的实践基础；（5）萨维尼的法律关系本座说；（5）里斯本人的贡献与总结。

2.学说：1971年《第二次冲突法重述》3.评价：（1）他的学说摆脱了传统理论的束缚，克服了传统理论中机械的公式化的法律选择模式；（2）增强了法律适用的针对性，有利于法院根据具体情况进行适用选择，并且适应了日益多变的涉外民事法律关系的要求；（3）是当代国际私法理论的最新发展，也是国际理论变革成果的总结，成为各国立法的重要基本原则；（4）不仅适用于合同，还适用于侵权领域，也正在向其他涉外法律领域渗透。