合同法的附随义务
[摘要]本文从附随义务的历史演变入手，阐述了附随义务的涵义及理论基础，列举了附随义务的几种主要类型，分析了违反附随义务产生的法律后果，指出我国立法应进一步完善关于附随义务的规定。
[关键词]附随义务诚信原则给付义务责任形态
一、附随义务的历史演变
早在罗马法时期，就有了附随义务的雏形。在罗马法中，合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德容的义务，该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行人，但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信（bona fides）契约要求债务人除了履行契约规定的义务外，还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称为诚信诉讼，审判员可以而且应该根据善意（ex fide bona）去探究当事人达成的是什么东西，对合同义务予以扩，以补充合同容，使当事人的合同利益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式.承审员可斟酌案情，根据当事人在法律关系中应该诚实信用，按公平正义的精神为适当的判决，不必严守法规。除某些约定的不公正性，在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务，而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的容进行干预，对当事人的权利和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中，基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看，即为附随义务。
附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134条第3款规定：“契约应以善意履行之。”第1135条规定：“订约人不仅要履行他明确承诺的义务，而且要履行根据契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法国民法典》中得到立法的规定。在法国法中，公平、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务，尤其是外科医生，应向接受手术的病人说明手术的危险性。善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务，应当是一个重大进步，然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它，而是在对合同义务进行分类来扩合同义务，以实现对当事人利益的保护。当时法国处于启蒙运动时期，
理性的光辉照耀一切，意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中，更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。附随义务因此与法国司法实践失之交臂。
《德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242条被称为现代契约法的一般条款。它再次阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的容是：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”用这一条确定和补充契约当事人的义务，甚至是契约履行后的义务，是立法者制定该条款的目的所在.与《法国民法典》不同的是，德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款，并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等，大大丰富了附随义务的涵。1902年第二届德国法学家大会上律师发表了名为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文，1904年再度刊行时，改称为《积极侵害契约》，该文列举了瑕疵履行的情况，即为积极侵害契约。当时的德国民法关于侵权行为的规定不足以进行救济，因此提出积极侵害契约理论来保护瑕疵履行时债权人的合法权益，予以补充此法律漏洞.德国法院通过判例建立了积极侵害债权制度，从而弥补了原有法律的不足，使得附随义务获得法律上的认可，在对契约当事人利益的保护上又向前迈进了一大步。随着概念法学的衰落，利益法学的兴起，受社会本位思潮的影响，人们逐渐开始在对主给付义务之外的其他的附随义务进行研究，以此作为扩大对受害人利益的保护。所以说“附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。”
从司法上的善意诚实的补充义务到成文化的法定义务的曲折过程，附随义务走了一段漫长的过程。罗马法为适应经济生活的变化，在司法实践过“承审员”的自由裁量权，发展出善意、诚实的补充义务。但19世纪契约自由原则霸占着契约法理论以及实务，附随义务被掩埋在契约自由的呼声中。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为维护社会公共利益，出现了“法律的社会化”。现代关系契约主根据当事人在契约关系中的不同地位要求他们承担不同的义务，而所有这些义务可归纳为一个原则，即诚实信用和公平法则。诚信原则的崛起使古典契约向着关系契约发生位移。可见，垄断是附随义务出现的经济情势，判例应用是附随义务出现的技术前提，法学学说是附随义务出现的理论基础，社会本位思潮的兴起是附随义务出现的思想基础，附随义务独特的社会利益平衡功能则为其发展提供了余地。
二、附随义务的涵义及其理论基础
（一）附随义务的涵义
目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。有人认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定容以外，尚负有的义务.有人认为，附随义务是为使债权能圆满实现，或保护债权
人其它法益，债务人除给付义务之外，还应负的义务.还有人认为，附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务[11].从众多对附随义务涵义的表述来看，附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、等义务。后者排除了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功能、违反义务的责任等方面存在较大的差异。笔者倾向于采用前者，即广义的附随义务涵义。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。
在合同义务群中，给付义务是合同义务的核心。在学理上给付义务分为主给付义务和从给付义务。前者指合同关系所固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务，如租赁合同中出租人交付租赁物承租人支付租金的义务。从给付义务简称从义务，是不具有独立意义，对主给付义务的履行起辅助作用的义务。附随义务与主给付义务的区别，在学理上可分为三点：1.主给付义务自始确定，并决定债之关系的类型。附随义务是随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人的一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益，对任何债的关系（尤其是合同）都可以发生，不受特定债的关系类型的限制。2.主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。而附随义务原则上非属对待给付，不发生同时履行抗辩。3.因给付义务的不履行，债权人可以解除合同。附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。[12]
关于如何区别附随义务与从给付义务，应以能否独立以诉请求履行为判断标准，能够独立以诉请求的为从给付义务，不能够以诉请求的为附随义务（德国通说）[13].换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务通常仅发生请求损害赔偿之问题。[14]
附随义务种类很多，就其功能而言，可以分为两类：第一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能），例如花瓶的出卖人应妥为包装，使买受人能够安全携回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行开店，从事营业竞争等等。第二，维护对方当事人人身或财产上利益（保护功能），例如雇主应注意其所提供的工具的安全性，避免受雇人因此而受损害；又如油漆
工人应注意不要污损定作人的地毯。须注意的是，附随义务兼具上述二种功能者，亦属有之。如锅炉的出卖人应告知其使用上应注意事项，一方面使买受人给付上的利益获得满足，另一方面，亦维护买受人的人身或财产上利益不因锅炉爆炸而遭受损害[15].
（二）附随义务的理论基础
通说认为，附随义务的形成，其理论基础为诚实信用原则。诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，《德国民法典》第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则，为法官解释及补充合同当事人权利、义务提供了法律前提。在现代民法中，诚信原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”、“超级调整规”之称。为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，当合同所约定的容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官应依诚信原则，对合同义务予以扩，以补充合同容，使合同当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。诚信原则偏重于以社会利益为本位，弥补了合同自由原则以个人利益为本位而引发的不正当竞争乃至当事人事实上的不平等等市场经济的负面影响，达到衡平当事人的利益，维护法律的公平正义精神的目的，它是道德价值在法律上的具体化。诚信原则是附随义务的理论基础，附随义务是诚原则在合同法领域的一种具体表现形式。
附随义务具有可变性和不确定性，因而合同当事人很难在合同中约定附随义务的容，而诚实信用原则的容具有抽象性和效力的强制性，从而为确认与履行扩延合同义务提供了相应的模式。诚实信用原则使得合同中当事人应当履行的义务从给付义务扩到以前仅停留在道德层面的通知、协助、等义务，甚至还扩到合同关系以外的第三人，即特定合同一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，亦负有照顾、保护义务，从而在债务人与第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾及保护等附随义务为容之法定债之关系[16].在诚实信用原则的指导下，先合同义务、履行中的附随义务及后合同义务相继确立，使附随义务有了完整的理论基础。因此诚实信用原则既是扩延合同义务产生的源泉，也是确认和[判断扩延合同义务的依据
[17].
三、附随义务的具体容
我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的容，即通知义务、协助义务与义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。
1.通知义务通知义务又称告知义务，是指债务人负有对有关债权人利
益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限通知承租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。
2.协助义务协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
3.义务义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求的信息、事项不得对第三人泄露。《合同法》第43条对此作了规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”义务在技术合同中的地位显得尤为重要。义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。因此义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。
4.其他附随义务《合同法》第60条第2款的列举并未穷尽全部的附随义务，故以“等”字表示仍可以有其他的附随义务，这也反映出，附随义务的类型及涵尚在发展中[18].下面将阐述其中的几种。
（1）注意义务注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。
（2）保护义务保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务[19].附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远[20].就此类义务的定位，涉及民事责任制度的变革及发展，学者间素有争论。德国学者认为在债之关系上保护义务是一种应当与给付义务相对置的概括性的义务。从这种立场出发，将以保护给付以外法益（对方的财产、人身）免受损害的一系列附随义务（照顾、保护、指示、说明等义务）为容的总括的义务，统称为保护义务[21].应该看到，保护义务与给付义务确实有着相当的独立性，比如保护义务在合同缔结阶段就可能既已发生，其违反可能构成缔约上的过失，而在合同存续和履行阶段，保护义务依然存在，且与合同缔结阶段的保护义务可以认定为具有连续性。其所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人的维持利益或者固有利益[22].我国《合同法》第301条规定承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，并且在审判实务中，也肯定了保护义务作为一种附随义务的存在。
四、附随义务的责任形态
违反附随义务应当承担相应的民事责任，那该民事责任的性质如何是一个值得探讨的问题。《民法通则》第六章规定两种民事责任：违反合同的民事责任和侵权的民事责任。有人认为违反合同的民事责任是违约责任。违约责任成立的前提条件是存在有效成立的合同，它所要解决的也是合同有效成立之后，债务人不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，违约一方应承担的民事责任问题，而对于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他义务的当事人的民事责任却不能适用。由此可见违反附随义务应承担的责任不同于违约责任。《民法通则》中违反合同的民事责任应理解为广义的合同责任。合同责任是指合同上的民事责任或者因合同而产生的民事责任。它既包括违约责任，又包括在合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤消的民事责任和后契约责任等[23].因此违反附随义务承担的责任应理解为合同责任。
合同责任原则上是无过错责任，只要有违约行为存在，当事人即应承担违约责任，不考虑其主观有无过错，但在某些特殊情况下，合同责任仍要以过错为构成要件。违反附随义务的责任，不宜采用无过错责任原则。附随义务是基于
合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承
租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义
浅谈合同法的基本原则 我国合同法的基本原则有平等自愿原则，公平诚实信用原则，守法原则，鼓励交易的选择。合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。 公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平
合同法复习资料（完全版） 合同与合同法的概述 合同的概念：是指平等主体（自然人、法人、其他组织）之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。 合同法的原则：1、平等原则：民法的根本原则，当事人双方权利义务平等，责任对等。 2、自愿原则：调整当事人双方的民事法律关系，基本原则之一。 3、公平原则：当事人之间权利义务公平合理。 4、诚实守信原则：在伦理道德，法律规范的双重约束作用下。 5、保护公序良俗禁止权利滥用原则：具有社会规范性以及防止权利使用过当。 6、具有法律约束力原则：合同法的纲领，具有指导和补充作用。 合同的成立（订立） 合同订立概念：合同当事人为建立具体合同关系，将相互意思达成一致的合意过程。 合同订立要件：1、两个或两个以上的当事人。2 合同订立的方式（程序）：当事人订立合同采用要约和 （一）要约概念：是希望与他人订立合同的意思表示。 要约要件：1、向客观存在的人做出意思表示2、以订立合同为目的。 3、要约内容具体、明确。 4、要约经要约人承诺，即受法律约束。（二）承诺概念：承诺要约人同意要约的意思表示。 承诺要件：1、受要约人向要约人作出。2、对要约明确表示同意。 3、内容与要约表示同意。 4、在承诺期限内作出。 承诺方式：以书面通知为准。 （三）要约邀请概念：要约引诱，希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约与要约邀请的比较 1）要约是当事人主动愿意缔结合同的意思表示，而要约邀请（要约引诱）是当事人表达某种意愿的事实行为，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 2）要约中含有当事人愿意承受拘束的意旨；要约邀请本身无任何法律意义。 3）要约的内容要具备订立合同的必要条款；而要约邀请则不必具备。 合同的内容和形式 合同的内容包括（合同的权利）和（合同的义务）： （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法 合同权利：即债权。包括1、请求权2、相对权3、抗辩权 合同义务：即债务。包括1、给付义务2、附随义务 合同的形式：1、口头形式（录音只作为证据）2、书面形式（实质性的合同内容载体）
从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别 摘要：股权转让合同的主要交易标的为转让方所转让的股权，交易双方办理完毕股东工商变更登记，股权转让款项支付完毕，合同主给付义务即履行完毕；现实中，大多数受让方受让股权的目的是经营标的公司，因此，股权转让过程中交易双方有可能会担负其他从给付义务或者附随义务，而从给付义务和附随义务的区分在理论和实务界均存在很 大的争议，本文拟从现实的案例入手，厘清从给付义务和附随义务的主要几点区别，并就股权转让提出自己的建议。 关键词：股权转让主给付义务从给付义务附随义务 一、股权转让的现实案例导入 有这样个案例：甲公司持有A公司90%的股权，后甲公司将持有的90%股权依法转让给了乙公司，双方签订了股权转让协议，并办理了A公司的股东变更登记手续。后来，乙公司有部分股权转让尾款未向甲方支付，甲方催要无后向人民法院提起诉讼，要求乙方支付股权转让尾款；案件审理过程中，乙方提起反诉，称其所委派的人员经营A公司过程中，发现甲方曾控制A公司经营并掌握着会计凭证和会计账簿等资料，虽然甲方在股权转让时已经向乙方移交了大部分会计资料，但乙方认为仍有小部分会计凭证没有移交，其不支付
尾款是因为甲方并未全部履行合同，甲方抗辩称股权转让合同中并未约定交付会计资料的义务，且会计资料已经全部移交给乙方。 二、甲方应当向乙方全部移交A公司的会计资料 假设甲方将持有的A公司股权转让给乙方之前，确实控制或占用A公司的公章、会计凭证和账簿资料，且没有向乙方全部移交，则甲方应当承担向乙方移交的法律义务，笔者认为可以从以下几方面探讨其合理性。 （一）根据《会计档案管理办法》规定，公司会计凭证和会计账簿至少保存15年，A公司应当保存其全部会计资料。公司存续期问，所有的会计凭证和会计账簿在法定保存期内都具有使用价值，可以供公司或者其他主体查阅使用，甲方若确实尚有部分会计资料不移交，将可能对公司日常经营带来障碍，这显然不妥；且若如本案所述，A公司不能全部掌握公司经营的所有会计资料，显然不符合《会计档案管理办法》的规定。 （二）甲方只有移交了全部的会计资料才能实现股权转让交易的全部目的。乙方受让甲方持有的A公司90%股权的目的是经营A公司，甲方股权转让完成后即与A公司不再存在股权上的法律关系，甲方继续持有A公司的会计凭证和会计账簿没有必要，而且这将导致股权转让协议目的无法全部实现，影响A公司正常经营；未来乙方再次出售A公司股权
简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整 作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。
4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条
合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，
许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
合同法中的合同附随义务 中的是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的。下面由编辑在本文为您详细介绍合同附随义务的法律知识。 一、附随义务的法律特征 1、附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务； 2、附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；
3、附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现； 4、附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、完毕后不向他人泄漏相对方的的保密义务等。 二、附随义务的内容 债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是附随义务在我国《合同法》
中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。 此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务：又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、3第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。 2、说明义务：合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。
（合同制定方法）论合同法 的基本原则
论合同法的基本原则 [摘要] [关键词] 合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律制度。是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。其基本原则体现了合同法总的指导思想，是实施合同法的依据，是合同法的灵魂，集中体现了合同法的基本特征。 壹、平等、自愿原则 《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。” （壹）平等原则 平等原则首先是指当事人的民事法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征。是区别于行政法、刑法的重要特征。也是合同法其他原则赖以存于的基础。于法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也不存于管理和被管理或命令和被命令的成分。平等协商订立合同。其次，平等仍指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利和义务比同时存于。 （二）自愿原则 自愿原则作为壹项重要的基本原则，是指当事人于法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则。同时也是社会主义市场经济体制的基本原则。该原则既表当下当事人之间，因壹方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消；也表当下当事人和第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”必须是于法律许可的范围内的。
作为合同法的基本原则之壹，自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：1、当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；2、于订立合同时，有权选择对方当事人；3、所订立合同的内容由当事人于不违法的前提下自愿约定；4、于合同履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；5、能够约定违约责任，于发生争议时，仍能够自愿选择解决方式；6、当事人仍能够自愿协商解除所订立的合同。 需要强调补充说明壹点，自愿原则赋予当事人于合同活动中壹定的意志自由，从而要求当事人真实表达自己的意志，但自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样。当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、法规和社会公德，不得损害公共利益、扰乱正常的社会主义市场经济秩序。只有这样，合同才具有法律约束力。把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则，于我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期，具有十分重要的意义。《合同法》第四条规定：“任何单位和个人不得非法干涉。”有效地避免了壹些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄，滥用行政权力或自由裁量权，把不合理的干预当作保护，损害合同当事人的合法权益。实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。 二、公平原则 《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里的公平既表当下订立合同时的公平，显失公平的合同能够撤消；也表当下履行合同过程中发生纠纷时要公平处理，既不能损害守约方的合法权益，也要让违约方按照过失大小来承担相应的责任，不能因较小的过失而承担过重的责任。当事人应当根据社会公认的公平观念进行民事活动，设定民事权利和义务。 案例A：2001年9月，甲以价值10万元的房屋作抵押，于信用社贷款7万元，期限半年。双方且于借款抵押合同中约定，若甲到期未仍清借款本息，则甲的房屋归信用社所有，
《合同法》综合试题(附答案)
合同法综合试题及答案( 一) 一、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在题干的括号内。每小题1分，共30分) 1.下列选项中体现合同关系相对性的是( ) A.租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B.债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C.债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 2.在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用( ) A.合同法的一般规则 B.类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 3.甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于( )获得赔偿。
A.违约责任 B.侵权责任 C.缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 4.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是( ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 5.我国《合同法》对要约生效的时间采取( ) A.发信主义 B.到达主义 C.了解主义 D.以上答案都不对 6.甲向乙发出要约，乙于5月10日收到要约，于6月15日发出承诺，当时已超过了承诺期限，该承诺于6月20日到达甲处。甲随即通知乙该承诺有效，通知于6月26日到达乙处，则合同于( )成立。 A.6月20日 B.6月15日 C.6月26日 D.5月10日
1. 编号：_______________ 2. 3. 4. 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 甲方：___________________ 21. 22. 乙方：___________________ 23. 24. 日期：___________________ 25. 26. 27. 28. 1. 合同法六大义务
30. 下列选项中体现合同关系相对性的是() A. 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B. 债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C. 债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D. 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 31. 在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用() A. 合同法的一般规则 B. 类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 32. 甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于() 获得赔偿。 A. 违约责任 B. 侵权责任 C. 缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 33. 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具， 价值10 万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10 万元价值购买此套家具” 。下列判断正确的是() A. 甲对乙的表示构成要约 B. 乙对甲的表示构成承诺 C. 甲对乙的表示构成承诺 D. 乙对甲的表示构成要约
试论合同法的五项基本原则 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想，合同法的基本原则的功能还在于：在合同约定不明或有漏洞时，可以依据合同法基本原则予以适当纠正，甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。 一、自愿原则 《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则，是合同法律关系的本质体现。 确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济的必然要求。合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自由。可以说，合同自愿是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此为最基本的原则。 合同法确认合同自愿原则不仅表现在明确了“当事人依法享
有自愿订立合同的权利”，而且在法条表述中尽量限制合同法的强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时才依法律规定，即当事人的约定要优先于法律的规定。例如《合同法》中许多条文规定“当事人另有约定的除外”。此外，《合同法》对合同自愿原则的确认还表现在：第一，在合同的订立方面，《合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要的行政干预。《合同法》并未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制，以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由。《合同法》规定合同的内容由当事人约定，《合同法》虽然规定了合同所“一般包括”的条款，但这些条款都是示范性条款而非强行性条款，并不要求当事人所订立的合同都必须具备这些内容，也没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定，从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。第四，在合同的方式方面，《合同法》规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，也认为合同成立。第五，在合同解除方面，允许当事人在订约时约定合同解除权，
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订
合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。 第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。
第18卷 第5期2005年10月 武汉理工大学学报(社会科学版) Wuhan U niversit y of T echnolog y (So cial Science Edition) V ol.18 N o.5Octo ber 2005 论人身保险合同上的告知义务 王薇丹,孙 晋,罗新铭 (武汉大学法学院,湖北武汉430072) 收稿日期:2005 07 21 作者简介:王薇丹(1977-),女,湖北省武汉市人,武汉大学法学院经济法学硕士生; 孙 晋(1972-),男,安徽省金寨县人,武汉大学法学院讲师,民商法博士生。 摘要:从告知义务法理依据分析入手,论证其法理依据应为诚实信用原则,从分析人身保险合同告知义务的履行主体、内容、途径出发,提出人身保险合同中告知义务人还应包含被保险人,其履行内容中应列明告知之重要事项,履行途径上应采用书面询问主义立法形式。从分析违反告知义务的主客观构成出发,提出违反告知义务的判断标准应以区分未告知事项与保险事故发生是否存在因果关系为基础。对违反如实告知义务的法律后果的制定要以平衡保险人和被保险人之间的利益为基本原则,提出对保险人行使合同解除权的前提加以一定限制。 关键词:保险法;人身保险合同;告知;如实告知义务 中图分类号:D922.284 文献标识码:A 文章编号:1671-6477(2005)05-0731-05 2002年我国对 保险法 所进行的修改,主要是在于保险业法部分,保险合同法部分修改较少。从这几年的实践看,保险合同法部分仍存在不少问题,在告知义务的规定方面也存在一定缺陷,尤其是在人身保险合同中,由于保险条款晦涩难懂,保险标的的特殊性,保险期限的长期性等有别于财产保险的种种特点,如实告知义务理应更为严谨,且在相关方面应有别于财产保险中有关如实告知义务的相关规定。因此,对人身保险合同上的告知义务有必要进行深入探讨。 一、告知义务之法理依据 告知,有的国家保险法上称之为说明,即在保险合同订立时,投保人应将有关保险标的的重要事项,如实告知保险人,即通常所谓的投保人对保险人负有的告知义务。!告知并非保险契约的一部分,但可以诱致保险契约的订立。告知本身并不使人受到契约成立后可能发生事项的约束;如受此约束,则成为他方同意签订契约的一项承诺或条件而非告知。?[1](P98)我国 保险法 第17条第一款规定:!订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或 者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。?这种义务是法定的,不受保险合同是否有明确约定的影响。 学术界关于告知义务的依据归纳起来主要有五种不同的主张:其一,诚信说。该说认为保险合同是最大诚信合同,故订约时投保人应将有关危险的重要事实,据实告知保险人。其二,合意说。该说认为保险合同的成立,以双方当事人对合同内容的危险程度及其范围等的意思完全一致为必要。其三,担保说。该说认为保险合同是有偿合同,故投保人所为不实告知所产生的瑕疵,自应负责。其四,技术说。又称危险测定说。该说认为保险合同的成立,以能测定危险、计算保险费为条件,故告知制度,是保险技术上所必需的。从我国 保险法 第17条所规定的投保人告知的内容来 看,我国也采用这一学说。[2](P57) 其五,射悻说。该说认为保险合同为一种射悻合同,因而就确定的事故而言,双方以具有平等的认识为原则,投保人 应负有告知已知事实的义务。 [3](P83)笔者认为其法理依据仍为民法中的诚实信用原则。技术说并不可取。理由如下:第一,保险法 与其他法律不同特征之一为其特定的技术性,这是因为保险业的经营对象是各种风险,因此在保
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其