合同书的起草和审查

第一部分合同书概述

一、合同、协议、契约：

1，契约与协议为同义词，意义但契约的用语在我国立法、司法实务上基本不用，仅学理上使用。

2, 合同与协议在我国法上一般来说可以互换，但在传统民法中，合同指共同一致之表一行为，协议或契约为交叉一致之表一行为，不能混淆。例如台湾地区。

二、合同书与其他合同形式（口头，事实合同、其他书面合同例如往来信函，电子邮件、传真等）

最大的优点在于证据功能：1, 合同之存在；2, 权利义务之具体约定；

三、合同书的作用或目的，（a，明确权利义务即相当于当事人之间特别的法律；b，该权利义务的约定受法律保护；c，证据功能——合目的性、合法性）

四、合同书与意向书、预约、谈判记要

1, 与意向书。意向书仅表明当事人具有进一步磋商的共同意原，但该意愿过于宏观，无法形成具体的权利义务，也就是缺乏操作性。因此不属于合同。

许多单位喜欢在谈判一两次后就签订一个意向书或意向合同，以彰成效，其实真正的合同还有待于商谈。这种做法是否妥当是很值得商量的。我国法上并没有意向书的说法，因此至少从合同法的角度来看，如果一个意向书包含了具体的权利义务，则就该部分就已经成立一个合同了。所以如果一定要采用这一方式的话，一定要说明清楚。方法有两个：一是将权利义务虚化到无法具体确定；二是在意向书中单列一条，注明各方不受意向书约束。

在追究因恶意磋商而致合同不成立时意向书可起到证据作用。

2, 与预约。预约是双方约定在将来某一时间缔结合同的合同。也就是说这种合同所指向的是将来成立本约这一行为，而本约所指向的是交付。预约在合同法上没有规定，但在司法实践中有其适用的余地，例如商品房预订。主要适用于签订本约主体资格不符合的情形。

违反预约的后果与违反合同的效果相同。

3, 与谈判记要。在一些周期较长，项目较大的合同谈判过程中，经常会采

用谈判记要的形式，其作用在于：一是明确谈判的进程，二是推进下一步谈判；谈判记要如果经各方签字，则其中具体的权利义务可能会被作为合同条款对待；如果想避免这一点，可行的办法就是在现行约定必须签订正式书面合同，合同才成立。

第二部分合同书应当具备的内容和结构

一、内容

一个合同应当包含哪些内容呢？合同法第十二条给出了8个示范条款：即（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法；

有这八个条款是不是就完备了呢，我个人认为从类型上一个一般性的合同包含了这些条款基本就可以了，但对于一些重大复杂的合同或者是特殊类型的合同就远远不够了。从合同成立的角度来看，实际上只要有双方当事人、标的、数量三个条款就可以了。其余五个条款的缺失都可以通合同法的任意性条款来充实。当然，除非是基于特定的目的并且经过慎重考虑，否则所要付出的代价可能也是非常大的。例如合同缺乏价格条款，那么在没有国家定价或指导价的情况下就要找市场价，而市场价如何确定本身就是一个非常模糊的东西，在实践中弹性的空间非常大，可见，缺乏价格条款对合同双方来讲可能都是一种不小的风险。

对于大合同来说合同法这八个示范条款的不足表现在两个方面：第一是条款的细化；例如违约责任这个条款，往往在大合同中是作为一章来处理，也就是说可能需要针对不同的违约状态约定不同的违约责任；第二是条款的遗漏。例如在一些大型项目的履行中，需要处理的具体事务可能就非常多，经常性地要涉及到往来通知。迨于通知可能会引起相互扯皮。那么，双方约定一个明确具体的通知方式就非常有必要，一方当事人只要是按照协议规定的方式进行了通知，无论对方是否实际知晓，都可以当作已经履行了通知义务来处理。

那么，一个合同书到底应当写多少内容才算完备呢？，无非就是把想做的事情用书面的形式固定下来，从这角度看，跟财务上的支出预算、个人的学习计划没有什么区别，只不过合同牵涉到两个以上的人，而且一旦一方没有按照计划去做，另一方可以追究其责任而已。既然如此，则通过合同就必须要体现以下内容：

主体是谁？准备做什么？准备怎么做？如果没有做到怎么办？有人因此把合同的内容归结为交易平台、交易内容、交易方式、假定处理四个部分，我觉得非常准确。

（一）交易平台。这个部分的作用在于确定交易主体和合同本身的基本规则。也就是说给交易提供一个基本的背景，平台。主要包括以下方面：1．合同所属类型、名称；

2．交易各方的名称、基本情况描述；

3．签订及履行合同的资格要求；

4．合同目的；

5. 术语的定义；（在有必要明确用于含义时采用）

6．合同生效的条件（附条件生效，附期限生效，签名生效，盖章生效，公证生效，批准生效等等）、失效条件（一般用于继续性合同）；

7．合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序；（在有众多合同组成文件或合同文本较大时采用）

8．合同本身的份数、各方持有数量；

9．争议解决的程序、管辖机构的约定（仲裁（一定要与特定的仲裁机构名称一致）、诉讼管辖（例如许多合同约定了合同签订地但却没有约定合同签订地管辖，实际上等于没有管辖条款）、）

10、使用的语言和适用法律（仅涉外时使用）。

（二）交易内容。这部分要解决的是做什么的问题。主要包括以下条款：1．所要交易的是何种产品或服务；

2．产品或服务的质量标准；

3．产品或服务的规格、数量、计量单位；

4．价格是否明确、价格中包括哪些内容；

5．备品备件或附加的其他服务；

6．资料的提供或权利的许可、转让等

（三）交易方式。要做的事情已经明确了，自然而然就要明确怎么做的问题。也就是合同法示范条款所说的履行期限、地点和方式。主要包括：

1．产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量；

2．装卸方式、运输方式、储存方式、保险及费用承担方式、交接方式；

3．说明资料、备品备件的要求及提供方式；

4．对质量、数量、规格验收的标准及程序，包括异议的方式、程序；

5．结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式；

6．售后服务的内容、期限、提供方式、费用承担；

7．履行的担保方式、种类、范围、期限；

8．双方的指定联系人、指定的联系方法；

9．通知与送达的方式、方法；

10．包装物或周转用品的承担及回收方式；

11．双方对合同履行的其他特别约定。

（四）假定处理。也就是违约这一块。在理想情况下各方都按照约定去做合同自然而然的就顺利履行完毕了。但事情往往并不理想。因此需要考虑如果一方没有按照约定的去做那该怎么办的问题。当然，没有按照约定去做的原因可能是恶意的。也可能并无恶意甚至是不可抗力造成的。这方面的条款主要包括：

1、违约行为的范围；

2、不同违约行为的具体违约责任及计算方法；

3、违约责任的承担方式；

4、不可抗力、意外事件、情势变更、当事人出现意外、政府政策法令变更等特殊情形的约定及处理；

5、兜底违约条款；

6、缔约过失责任承担时的损失计算方法；

一个合同具备了上述内容，应当就比较完备了。当然，这些内容不可能在每一个合同中都完全具备，一个具体的合同实际上需要哪些内容还是要具体问题具体分析，但是这四个方面的条款一般来说都最好必须具备。

二、结构

合同的内容确定以后，就涉及到结构的问题。结构结构也就是条款的组织。条款确定之后，需要组织条款使之看起来比较系统而不凌乱，方便阅读理解。。这个与法律关系不大，主要是写作技巧的问题。具体如何处理，一方面要看合同的需要，一方面也根据个人的文风。例如在体例上，小的合同直接一二三就结束