行政不作为及行政救济问题研究摘要：行政机关行政不作为行为引发的社会热点问题层出不穷，目前却缺乏一套具有针对性的司法救济程序。

所以，针对行政不作为司法救济程序进行研究是非常必要的。

本文从一个案例入手，概述了行政不作为的概念、特征和构成要件，在此基础上深入分了我国行政不作为救济存在的不足，最后尝试从明确、细化相关定义和范围；细化行政不作为举证责任，使其更具有合理化和完善执行程序加强执行力度等方面提出完善建议。

关键词：行政不作为违法性救济目录一、案例引出问题 (2)二、行政不作为的概述 (4)（一）行政不作为的概念 (4)（二）行政不作为的构成要件 (4)（三）行政不作为救济的必要性 (6)三、我国行政不作为救济制度的现状及存在的不足 (7)（一）我国当前法律对行政不作为司法救济程序的法律的相关规定 (7)（二）我国行政不作为诉讼救济制度的的不足 (8)四、完善我国行政不作为司法救济程序的建议 (9)（一）明确、细化相关定义和范围 (9)（二）细化行政不作为举证责任，使其更具有合理化 (9)（三）完善执行程序加强执行力度 (10)（四）加强普法教育，提高人们的法律意识 (10)结语 (10)参考文献................................ 错误！未定义书签。

致谢.................................... 错误！未定义书签。

一、案例引出问题2005年7月11日，李刚首先向认证管理部门——“认监委”提交了投诉申请书，要求其查处牙防组的非法认证活动。

①但两个月过去，并未得到答复。

根据法律规定，行政机关拒绝履行法定义务超过60日的，公民可以提起行政诉讼。

因此，9月19日，李刚以国家认证认可监督委员会“行政不作为”向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

第二天，国家认证认可监督委员会法律部书面传真给他，称全国牙防组的认证是遗留问题，将纳入统一管理。

但对如何处理全国牙防组已经发生的非法认证活动，则未置一言。

李刚的行政诉讼请求石沉大海，他知道，这无疑是强求一个作为副部级单位的国家认证认可监督委员会去查处一个部级单位卫生部。

没等到北京一中院立案或者不立案的裁定，通过行政诉讼来认定全国牙防组从事非法认证的希望越来越渺茫，他转向另一条路——民事诉讼。

据《民事诉讼法》规定，提出诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，也就是说，要想对牙防组提起诉讼，必须是消费者。

李刚到附近的物美大卖场家和店花8.9元买了一瓶带有"全国牙防组认证"标志的乐天木糖醇无糖口香糖。

2005年9月26日，作为一名消费者，李刚向法院提起了一项民事诉讼，被告为乐天食品有限公司，北京家和物美商业有限公司以及卫生部。

李刚首先到朝阳法院申请立案，他考虑①载http：//www.chinalawedu.eom/news/l 900/20/2006/5/ma7841181037121560022736-0.htm，最后方问时间2012年2月10日。

到牙防组可能不具有独立法人资格，因此以其上级主管单位卫生部为被告，但朝阳法院拒收诉讼材料，理由是"卫生部不能做民事案件的被告"。

第二次，李刚又到西城法院，将卫生部替换成全国牙防组，他存着侥幸，希望法院可能不知牙防组的底细而“疏忽”立案。

果然，9月28日得以立案。

11月8日，法院召李刚“谈话”，宣布驳回对全国牙防组起诉的裁定，理由是“全国牙防组不具有独立法人资格，不能独立承担民事权利和义务”，法官拿出了卫生部出具的一纸证明。

同时西城法院将这个烫手山芋又扔回了朝阳——余案（乐天和物美两被告）将移送朝阳法院审理。

2006年7月，朝阳法院以李刚与其主管机关卫生部无直接民事法律关系为由先行裁定驳回了李刚对卫生部的起诉。

针对该案涉及的实体问题，该院认为，全国牙防组系非法定认证机关，乐天公司迟至规范认证认可活动的国家行政法规颁布施行两年后仍在商品销售中持续使用全国牙防组的“认证”陈述及标志，致使普通消费者易基于对全国牙防组“认证”的信赖陷入误解并做出不真实的购买意思表示，故乐天公司作为产品生产者，应对此虚假宣传向李刚承担相应民事责任；而家和物美公司作为专业商品销售者，未能尽到法定限度内的进货检査验收制度，亦存在主观过错。

故法院最后判决乐天公司与家和物美公司连带赔偿李刚经济损失8. 9元。

同时，针对办案过程中发现的全国牙防组对外开展活动超出卫生部授权业务范围，违反《中华人民共和国认证认可条例》规定等问题，朝阳法院及时向卫生部和国家认监委发出司法建议，建议国家认监委切实行使监管职能，对相关的认证活动进行审查，并依照有关规定做出处罚等处理决定；建议卫生部从维护国家卫生行政管理部门的权威和形象出发，加强监管，对全国牙防组的违法认证行为展开调查并依法作出处理。

近年来，类似这种侵犯公共利益的案件时有发生，但在我国现行的法律体系中还找不到对这类案件救济的法律依据。

虽然到最后李刚采取了民事诉讼的方式获得了 8. 9元的经济赔偿，但是在9月19日，李刚以“认监委”的“行政不作为”向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼。

这一行政诉讼却却迟迟得不到回应。

从上述案例中，笔者在思考，行政不作的概念到底该如何定义；其性质该如何定性；行政不作为救济的必要性；行政不作为的救济途径和救济方式；行政不作为救济制度的完善。

二、行政不作为的概述（一）行政不作为的概念国外对行政不作为概念的界定。

国外对行政不作为概念的界定主要从两大法系进行阐述。

大陆法系国家虽然有完善的行政行为概念，但没有专门给行政不作为下定义。

如法国、德国、日本和我国台湾地区的行政法学虽然有比较成熟的行政行为理论，但均未在行政行为理论中提出“行政不作为”概念。

②而英美法系国家虽然没有对行政行为下过定义，但是却明确提出了行政不作为的概念。

如美国和英国，虽然两国的行政行为理论并不发达，但却有着相当成熟的行政救济理论，并在行政救济理论的体系内关注行政不作为。

我国的行政不作为概念认定主要有三种观点：其一，行政不作为是指行政主体根据行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不积极履行或拖延履行的行为形式。

其二，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。

其三，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。

纵观上述三种观点都可以看出：行政不作为是一种违法行为。

正如有学者所言：“从法律后果看，行政不作为表现为行政主体未作依法应作之行为，因此它一经成立，就必定是一种违法行政行为”。

周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。

“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。

”因此，行政不作为只能是违法的，这一点与刑法上的不作为性质相同。

（二）行政不作为的构成要件其一，行政不作成立的前提条件是“作为义务”的存在。

法定义务包括作为义务和不作为义务（也称积极性义务和消极性义务），行政不作为只能是违反了积极性义务即作为义务的履行，即应为而不为。

而对消极性义务的违反则应以滥用职权，超越职权等行政行为违法加以认定。

这里的作为义务具有特定的含义。

首先作为义务指在进行行政管理活动中，②张诚：《行政不作为诉讼救济制度之探思》湖北广播电视大学学报，2010年第1期第30卷。

行政主体依据法律的明确规定，在特定的条件和事实要求下，应该为一定具体行政行为的法定义务。

该义务必须以法定为前提，具有现实性，是现实且特定的行政作为义务。

作为法定的作为义务，这种义务必须是具有法律意义的义务，是法律、行政法规、规章明确规定的义务，属于法定义务。

其次，这种义务是特定的行政主体应具备的，是国家赋予特定的行政主体及其工作人员行使的行政管理权力、进行行政管理的义务，属于行政法意义的义务。

再次，这里的作为义务必须是具体的作为义务。

也就是说，行政机关这种义务必须是具体的作为义务。

具体的作为义务是与抽象的作为义务相对应的概念。

③另外，至关重要的还有关于作为义务产生的条件、来源和依据问题。

法律对于行政行为以为的条件、来源等问题没有明确的法律规定，但是根据法学理论研究和司法实务中的总结，并且随着随着历史的发展变化而不断丰富的，笔者认为在现阶段，具体包括下列方面：首先是法律直接、明确对定的义务。

也就是说，法律用条文明确规定了行政机关应为的具体行政行为。

其次是先行行为引起的义务。

具体而言，行政行为是由这个行政行为之前的一个先行行为引起的。

正是由于这个先行的行政行为，才使得行政机关负有继续作出一定行政行为的义务。

其三是行政合同行为。

行政主体利用合同进行行政活动是现代国家追求民主行政的一种表现，在现实生活中被广泛应用。

行政合同成立后，行政主体由此负有一定作为义务。

如城市拆迁部门与被拆迁人签订拆迁合同后，拆迁部门就负有向被拆迁人发放拆迁过渡费的义务。

如果不按合同约定支付拆迁过渡费，就构成行政不作为。

其二，行政不作为的主观构成要件。

行政作为的构成，不仅要求行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还须具有履行该义务的可能性，即行政主体及其工作人员具有履行义务的主观意志能力。

行政不作为只有在行政主体的主观意志能力范围内，才能予以法律上即行政机关主观上存在过错。

过错是指行为人作出行为时的心理态度，包括故意和过失。

故意就是说在心里明明知道自己负有作为的行政义务，却故意以消极不为的态度来对待这个事情。

其三，行政不作为的客观构成要件。

即行政机关有不履行法定义务的客观表现。

主要是以消极的方式违反行政作为义务。

主要包含程序上有所不为行政行为③郑琦：《行政小作为探析》，两南政法大学学报，2003年第5期第5卷。

逾期。

其四，公序良俗引起的义务。

公序良俗引起的义务，是指在特定的场合、关系和条件下，行政机关在不损害自己较大利益、有助于社会公共秩序，并且有能力履行义务的基础上，如果不履行某职责将可能造成严重后果所产生的义务。

这种以公共秩序和社会公德所要求履行的特定义务作为义务发生根据的实质，是将道德性质的义务转化为行政机关的特定义务。

（三）行政不作为救济的必要性随着我国社会的发展，行政执法领域越来越多，大量的行政不作为案件在我们身边发生。

近年来，由行政不作为导致损害的案件越演越烈，由此引起了全社会的广泛关注。

然而，由于我国行政法制建设起歩较晚，对行政不作为的研究还没有形成统一的理论体系。

目前的行政诉讼法及相关司法解释对行政不作为案件的司法救济规定的比较粗疏，只有几个简单条文，存在受案范围过窄，起诉主体范围较小等问题。

但是近年来行政不作为案件的发生率已经大大增长，所以越来越多的学者开始研究行政不作为的相关问题，从立法到现实案件。

近年来，行政不作为己经成为行政审判领域，法学研究领域乃至社会生活的热点话题。