２０１１年２月
第１３卷第１期 中共银ＪＩＩ市委党校学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ｔｈｅ Ｙｉｎｃｈｕａｎ Ｍｕｎｉｃｉｐａｌ Ｐａｒ【ｙ Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｃ．Ｐ．Ｃ
论行政不作为诉讼制度的缺陷与完善
丁佳
（中共益阳市委党校，湖南益阳４１３０００）
摘要：将行政不作为纳入司法审查有利于维护公共利益和社会秩序、保护行政相对人合法权益、监督行政 机关依法履行职责。现行行政诉讼制度中还存在相对较窄的受案范围使诸多权益受损无法获得救济，起诉 主体的过度限制剥夺了部分权益受损者的诉权，行政不作为诉讼的结果使部分权利救济效果不明显等问 题。应通过建立抽象行政不作为诉讼制度，扩大受案范围；建立行政不作为公益诉讼制度，拓宽起诉主体；
完善行政不作为国家赔偿制度，保障救济效果。 关键词：行政不作为诉讼制度公共利益 中图分类号：Ｄ６３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７１—１ １５７（２０１ １）０ｌ一００８７—０４
１９８９年《行政诉讼法》在确立“民告官”诉讼制度
的同时，也打开了行政不作为诉讼之门。该法第一次
明确赋予公民、法人和其他组织对行政主体三类行政
不作为行为提起诉讼的权利。这对维护公共利益和社
会秩序、保护行政相对人合法权益、监督行政机关依
法履行职责等有着重要的作用。然而，随着经济社会
的发展，法治进程的推进，现有的行政不作为诉讼制
度在受案范围、起诉主体、救济效果等方面越来越与
行政法治建设的要求不相符合，亟需完善。
一、我国行政不作为诉讼制度现状及缺陷
（一）相对较窄的受案范围使诸多权益受损无法
获得救济
目前关于行政不作为诉讼范围的相关规定主要
体现在《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行（中
华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中。可诉
的行政不作为有两类：一类是侵害到行政相对人个人 合法权益的具体行政不作为，另一类是行政复议不作
为。《行政诉讼法》第１１条第１款第４、５、６项规定可 以提起行政诉讼的行政行为包括：认为符合法定条件
申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发
或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财
产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复 的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。这里涉及
的三类行为都是行政不作为的表现形式，已纳入受案
范围。１９９９年通过的《最高人民法院关于执行（中华人
民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第２２条规
定：“复议机关在法定期间内不作出复议决定，当事人
对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具
体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不
作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。该条 将行政复议不作为纳入到了行政诉讼的受案范围。除
此之外，对于侵犯人身权、财产权以外权利的行政不
作为和其它侵犯人身权、财产权的行政不作为均无明
确的法律依据可以被诉。只有当单行法律法规作出肯
定性规定的，才可以进行司法审查。
（二）起诉主体的过度限制剥夺了部分权益受损
者的诉权
就理论而言，“除宪法和法律明确规定排除的之
外，行政相对人享有的行政诉权不应受到任何限制”．。
行政不作为的起诉主体是“与具体行政行为有法律上
利害关系”的公民、法人和其他组织，如果没有“法律
上利害关系”，就不是适格的起诉主体。《行政诉讼法》
对第三人权利规定并不具体，通常情况下我国《行政
诉讼法》没有规定的参照我国《民事诉讼法》的相关规
收稿日期：２０１０—１２—１０ 作者简介：丁佳（１９７５一），女，湖南益阳人，中共益阳市委党校讲师，主要从事行政法学教学与研究
８７ 定来处理，但是由于我国《行政诉讼法》与《民事诉讼
法》有很大区别，实践中往往使第三人的权利落空，尤
其对各种不同的行政诉讼第三人的权利如何来行使
缺乏操作性。实践中，有“法律上利害关系”的主要是
行政相对人和相对能确定的第三人，这就否定了不特
定多数人作为原告的起诉资格。事实上，在不依职权
履行法定监管职能的行政不作为案例中，有资格起诉
的可能是受益者，根本不可能指望他们去起诉。比如，
侵犯公民权益和公共利益的行政不作为往往是不能
、纳入诉讼救济范围的，原因是这种行政不作为侵犯的
是不特定多数人即公众的利益。同样，对于抽象行政
不作为，更难确认谁才是适格的原告。
（三）行政不作为诉讼的结果使部分权利救济效
果不明显
有利于原告的行政不作为判决有责令履行判决、
确认违法判决和行政赔偿判决三类。立法时的考虑应
该是：在确认行政不作为事实存在的前提下，如果行
政机关的作为义务有继续履行的可能性和必要性，应
当适用责令履行判决；如果判决责令其履行职责已无
实际意义，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为
违法的判决；如果行政不作为给相对人造成了实际损
害，可以应原告请求一并判决行政赔偿。然而，各种类
型判决在实践中的适用都还存在一定的局限性，导致
部分权利救济效果不明显。
《行政诉讼法》第６７条规定，公民、法人或者其他
组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人
员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔
偿。就赔偿程序而言，在存在实际损害的前提下，赔偿
请求人可以在提起行政诉讼时一并请求行政赔偿，也
可以单独申请行政赔偿的，但应当先向赔偿义务机关
提出，对行政机关的处理不服，才可以向人民法院提
起诉讼。对行政不作为的赔偿还存在不少问题，比如，
在我国现行法律中没有条款明确规定行政不作为可
以提起国家赔偿，《国家赔偿法》列举了国家赔偿的范
围，却没有关于行政不作为能否赔偿的规定。２００１年
最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是
否承担行政赔偿责任问题批复》中明确了公安机关不
履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合
法权益造成损害的，应当承担行政赔偿责任。这一《批
复》仅仅只解决了公安机关行政不作为的赔偿问题， 对其他机关的行政不作为仍然没有法律依据，导致实
践中各地做法很不统一，不利于相对人权益的保护。
从严格依法的角度来说，当前对行政不作为的判决中
仅针对公安机关行政不作为有赔偿判决，范围显然太
狭窄了。 二、完善行政不作为诉讼制度的几点思考
（一）建立抽象行政不作为诉讼制度，扩大受案范围
抽象行政不作为是指行政主体在行政立法或政
策措施制定过程中不依法制定、修改或废止某种普遍
性行为规则的行为。与具体行政不作为相比，抽象行
政不作为可能影响到不特定多数人的权利，其潜在的
危害更大，侵犯权利的对象更广泛。目前，我国对抽象
行政不作为的规制仅限于立法和行政两个方面，未纳
入行政诉讼范畴。在国外则不同，法国行政诉讼范围
由权限争议法庭和行政法院的判例确定的，除判例所
排除的情况，行政机关的一切决定不论采取何种形
式，不论是采用口头的或书面的，明示或默示的，抽象
或具体的均可提起行政诉讼。
１．建立抽象行政不作为诉讼制度的意义
首先，建立抽象行政不作为诉讼制度是我国宪法
精神的基本体现。宪法第４１条规定：“中华人民共和
国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职
行为，有向有关机关提出申诉、控告或者检举的权
利”。这里的“违法失职行为”显然也包括行政机关的
抽象行政不作为。
其次，建立抽象行政不作为诉讼制度是相对人合
法权益的重要保障。行政机关的抽象行政不作为尽管
不针对特定的人作出，但是，它可能在更大范围和程
度上对更多人的合法权益造成损害。一个错误的抽象
行政行为，其负面影响远大于具体行政行为。如果违
法的规范性文件不被修改或废止，必然会带来具体行
政行为的错误。而当行政相对人不服具体行政行为起
诉后，人民法院只能撤销具体行政行为，但对抽象行
政行为无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继
续有效存在，相对人权益无法从根本上得到保障。
再次，建立抽象行政不作为诉讼制度是我国行政
法治建设的现实需要。当前，抽象行政不作为的情况在
行政立法领域时有发生，往往导致行政机关制定的规
范性文件前后矛盾、相互抵触。《立法法》虽对行政法
规、规章的立法权限、立法程序、立法监督等问题作了
明确规定，由于对抽象行政行为的司法审查豁免，导致
一些违宪、违法的规范性文件被不加审查地运用。
２．建立抽象行政不作为诉讼制度的几个问题
关于起诉资格问题。与具体行政行为不同，抽象
行政不行为并不针对某一具体的人和事，因而在诉讼
理论上并不存在具有起诉资格的具体相对人，这是提
起抽象行政不作为诉讼需解决的首要问题。可以考虑
赋予检察机关或特定的社会团体以代表民众起讼的
资格。同时，也可以借鉴《行政复议法》的做法，允许利
害关系人在起诉具体行政不作为时一并提出对抽象 行政不作为行为的审查，请求法院判决行政机关废除
或修改已丧失合法基础和根据的规范性文件。
关于审级问题。考虑到我国目前法院与行政机关
之间存在着千丝万缕的联系，为保障司法独立，使法院
能够独立有效地审查抽象行政不作为，有必要提高审
级。由中级人民法院审理县级行政机关的抽象行政不
作为案件，高级人民法院审理市级行政机关的抽象行
政不作为案件，最高人民法院审理省级人民政府及其
部门、国务院部委等行政主体的抽象行政不作为诉讼。
关于审查范围问题。鉴于司法权不能过度干预立
法和行政，也鉴于我国的实际情况，可先将涉及规章
及规章以下其他规范性文件的抽象行政不作为行为
纳入司法审查的范围，以督促行政机关合法行政。
（二）建立行政不作为公益诉讼制度，拓宽起诉主体
行政不作为既可能侵犯相对人个人利益，也可能
侵犯公共利益。但是，我国现行《行政诉讼法》以保护
相对人的个人利益为目标，只对侵犯个人权益的行政
不作为规定了司法审查制度，适格的起诉主体是与具
体行政行为有法律上利害关系的“公民、法人或者其
他组织”，侵犯不特定多数人共同拥有的公共利益的
行政不作为则不在审查之列。实质上，公共利益是由
一个个的个人利益组成并体现的，“公共利益和个人
利益是统一的、一致的，是一种共性与个性的辩证关
系”，侵害公共利益与侵害个人利益从根本上来讲是
一致的。那么，当社会的公共利益受到侵害，特别是因
国家怠于行使职权造成公共利益受损或对于公共利
益保护不力时，理应列入司法审查之列。目前应重点
考虑借鉴西方英美等国的私人检察长理论，以维护社
会公共利益为目的，确立我国的行政公诉制度。
设置行政公益诉讼制度来规制行政不作为是宪政
理念的体现。我国宪法第二条规定：“中华人民共和国
的一切权力属于人民”，“人民依照法律规定，通过各种
途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理
社会事务”。权力属于人民与依法治国是我国宪法的重
要原则。人民把管理国家事务、经济和文化事务、社会
事务的权力委托给国家机关行使，要真正实现人民当
家做主，就必须给人民以强有力的手段来监督国家的
公共行政行为，以防止受托者不按照人民的意志行使
权力，通过设置公益行政诉讼制度来监督行政机关及
时行使职权、履行职责正是宪政理念的体现。
设置行政不作为公益诉讼制度的基本思路：（１）
制度设置——在行政诉讼中设置公益诉讼特别程序。
可考虑在《行政诉讼法》第八章之后增设一章，该章专
规定公益行政诉讼特别程序，其内容设置应包括：以
保护公共利益，监督和维护行政主体依法行使行政职 权为宗旨，规定行政公益诉讼的含义，规定受案范围、
审级、诉讼参加人、举证责任以及裁判文书公开形式
等。（２）起诉主体——检察机关、相关的组织或者公民
个人。具体而言，起诉主体可以做如下考虑：一是建立
行政公诉制度，即由检察院对侵犯公共利益的行为提
起公诉；二是由特定的公益性团体提起诉讼，如由消
费者协会、律师协会、妇女儿童权益保障协会、行业协
会等对某些侵犯公共利益的行为提起行政诉讼；三是
借鉴英美等国家的实践，允许相对人以相关人、纳税
人的身份提起诉讼。实践中，可以考虑综合运用相关
人诉讼、公益性团体诉讼和检察机关提起公诉的方
式。如果相关人不提起诉讼，则利益团体可以行政主
体的不作为侵害该团体成员共同利益为由提起诉讼。
如果行政主体的行政不作为严重侵害了公共利益，相
关人或公益性团体没有提起诉讼，则检察机关可以国
家的名义提起行政公诉，这样的层级保护制度弥补了
单个保护制度的不足，以尽可能地使行政主体的违法
行为受到司法审查。（３）管辖规则——提高审级。关涉
公益的行政不作为行为往往会影响到某区域或某行
业的不特定多数人，构成对社会秩序、生活环境、行业
发展、国有资产等的重大影响，应属于“本辖区内重大
复杂案件”，应提高审级。
３．完善行政不作为国家赔偿制度，保障救济效果
“凡因系一个义务上当做的事而他不做时，就可
要求他对社会负责，这是正当的”。行政不作为侵犯相
对人的合法权益，构成行政侵权，其法律后果之一便
是应该承担行政赔偿责任。如果对此种怠权的行为不
予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严
惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，
就会使违法的行政不作为得不到监督和制约，公民的
合法权益得不到有效的救济。确立行政不作为国家赔
偿制度可以减少行政不作为给公民、法人和其他组织
合法权益带来的损害，也可以促使行政主体及其工作
人员积极履行法定职责。由于我国《国家赔偿法》中对
行政不作为的赔偿责任规定不甚明确，司法实践中， 对行政不作为行为造成的损害应否赔偿及如何赔偿
很难操作，应尽快完善，以使相对人权益受行政不作
为侵害后有更明显的救济效果。
应修改国家赔偿法中的三个条文，以建立行政不
作为的国家赔偿制度。一是在总则中明确规定行政不
作为由国家负赔偿责任。将第２条第一款修改为“国 家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极
履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权
益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权
利”。二是在行政赔偿范围中明确规定行政不作为的
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