民法典合同编中的十个重大疑难问题

大家好！老师加油就民法典合同编中的疑难问题跟大家汇报一下。合同编占整个民法典篇幅1/3还多，内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题：

1是否应设立债的一般规定或债法总则

合同编编纂过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。立法机关最终采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来代替债法总则的做法。这种做法有一定的道理，也有比较法依据。

问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利就只能放在合同法分则的后面，作为两章处理。这样的体例安排确实明显存在问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理呢？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？这些问题都没有解释清楚，也没有说明两者之间的关系。

我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。

准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它与合同的共同之处在于体现了当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。

我觉得不当得利作为准合同是没有任何问题的，因为它本身是在没有合同的情形下发生的一种债务行为，体现了当事人的意愿。不当得利有两种体系，一种是因违约发生的不当得利，可以放在总则中，这个没有问题。

但是，因侵权发生的不当得利怎么安排呢？

通常来说，因侵权发生的不当得利不好说是准合同。因此，我认为可以将因侵权发生的不当得利放在侵权责任法中，而因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。

当然，如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。

2先期谈判中的承诺能不能视为合同条款

目前合同编第281条规定，当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。

以上规定最初来自于最高人民法院「关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释」，其主要调整以下类似情形：买房过程中，一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。初期谈判的时候，卖方确实作出过这些承诺，但是并没有写入正式合同文本中，事后一方当事人主张对方原来作出过承诺，因此可以把这个承诺视为合同条款。

我认为，把第281条规定为合同编的一般规则是有问题的。前述司法解释调整的范围非常狭窄，但如果把它作为合同编的一般规则无疑就扩大了其适用范围，同时也带来了很多问题。

在当事人磋商、谈判的过程中，双方虽然作出了承诺，但这个承诺最终被合同文本所替代了，如果合同文本没有记载先前的承诺，可认为合同文本没有采纳先前的承诺，事后就不能把合同订立过程中一方对另一方的

承诺视为合同条款，否则，这样会严重损害正式合同的效力，也会增加一些不必要的纠纷。

大家熟知的一个合同规则：口头承诺最后被书面合同代替，要以书面合同为准，口头承诺不能否定书面合同。这个规则非常重要。

我建议把草案第281条删除。

3没有报批是否会导致合同无效

草案第294条采纳了司法解释的条款，规定一方有义务报批但没有报批的合同，该合同仍然有效；负有报批义务而没有履行的当事人，应承担违约责任。

我个人不太赞成这种看法，没有报批的合同是未生效合同，既然未生效，说明合同还未受法律保护，合同条款对当事人也没有拘束力，怎么能追究一方违约责任呢？又怎么可能使另一方享有合同解除权呢？

司法解释制定过程中，我曾提出过这个问题，司法解释还是坚持用违约责任，认为这样更有利于督促当事人履行报批义务。究竟是违约责任，还是其他缔约过失责任，建议大家展开讨论。

4合同履行中的节约资源、减少污染义务

草案第300条规定：当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。

合同履行中节约资源、减少污染的义务现在规定在诚信义务之下，规定这个义务确实非常有必要，在合同实践领域，普遍存在过度包装、浪费资源、应该回收不回收等现象。不少人认为它是公法义务，我认为不能这么简单理解，它还是私法义务。

「民法总则」把保护生态环境、节约资源作为民事主体应该承担的基本义务，同时确立了绿色原则。但我认为，违反这个义务不是违反诚信义务，应该和诚信分开，成为一个单独的法律义务。

那么，违反保护生态环境、节约资源义务会产生什么后果呢？这要分具体情形考虑：如果违反这种义务损害了公共利益、公共道德等，会导致合同无效；另一方面，违反这个义务也可能导致违约，如果法律明确把回收义务作为一种合同义务确定下来，违反这个义务就构成违约。

很多人认为保护生态环境、节约资源这个义务应该删除。绿色原则、环境保护，是民法新的发展，我建议保留比较好。

5草案第323条规定的“情事变更”

从近几十年各国新订的民法典来看，普遍采纳了情事变更；法国民法典、德国民法典也都在这几年的改革中增加了情事变更。情事变更在民法中的采纳和确认是一种发展趋势。

我国在司法解释中已经承认了该规则，有必要在合同编中做出专门规定，但仍有几点还需要进一步讨论：

其一，司法解释为了防止滥用情事变更，要求必须报高级人民法院批准。这一条款是否有必要出现在民法典里面，值得讨论！

其二，情事变更是否会导致当事人负有一种继续谈判的义务。草案第323条包含了这样一个概念：发生情事变更的当事人有谈判、协商的义务。我认为确立这个义务非常必要，就民法典的发展趋势而言，也越来越承认该义务的存在。

其三，情事变更和不可抗力的关系。英美法不严格区分情事变更和不可抗力，都用“合同落空”这个概念。大陆法对二者虽然进行了适当区分，但并不是很严格、很清晰。因此，有人认为，干脆不做区分，笼统地都作为情事变更；也有人认为，区分二者还是有必要的。

6违约方能不能解除合同

我历来不赞成违约方也可以享有合同解除权，这样会增加道德风险，不利于合同严守。如果确实出现了必须要打破合同僵局的特殊情况，是不是允许违约方向法院提起诉讼，这个可以考虑，也可以探讨。

7无权处分的效果

草案第387条是个老话题，无权处分有很多争议，现在的草案实际上认为无权处分之下的合同有效。这个观点有一定的道理，但我觉得还要分类型进行考虑：

原则上承认合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物买卖合同中，行为人无权处分他人的特定物，而且真正的权利人坚持要收回、取回这个特定物，此时还是应该尊重真正权利人的权利，是不是可以效力待定？

在无权处分情景下，合同可能违反法律、行政法规的强制性规定，此时可能会导致合同无效，比如买卖国有岛屿的合同无效。

以上情形，是不是可以作为特殊的例外来对待呢？

8银行借款和民间借贷要不要区分

现在的草案没有区分，都放在借款合同里面统一规定。我认为，应该分开。主要原因在于，银行借款与民间借贷之间存在重要差别：