浅析我国专利强制许可制度摘要为了平衡专利权人、社会、国家以及第三人之间的利益关系，现代各国纷纷采纳专利强制许可制度。

专利强制许可制度由于其哲学基础、历史基础、现实原因等多方面原因，理应被我国采纳。

虽然经过20余年发展，但是我国专利强制许可制度仍然存在诸如不够灵活、管辖权容易重叠等问题。

为了促进我国的发展和维护中华民族的长远利益，我们应该立足本国国情的同时，依靠国际公约赋予的权利，完善我国的专利强制许可制度。

关键词专利权强制许可国际公约法律灵活性管辖权冲突专利权是一种独占权，在一定意义上也可以说是一种垄断权。

1623年英国制定的世界上第一部专利法就叫《垄断法规》。

但是，专利权的独占性并不是绝对的，正如博登海默所言：“在个人权利和社会福利之间创设一种恰当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。

”①“为了平衡专利权人与国家、社会和第三人之间的利益关系，各国专利法同时又对专利权人的独占权进行了一定程度的限制。

”②强制许可就是对专利权进行适当限制的一种制度设计。

强制许可制度，也称非自愿许可制度，具体是指一国专利主管部门，依照法律规定，不经专利权人的同意准许他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。

由于强制许可并非出自专利权人的自愿授权，因此对于专利权人来讲，强制许可是一种权利限制。

一、我国为什么要实行专利强制许可制度1.专利强制制度的哲学基础1.1卢梭的“社会公益”理论卢梭以社会契约为基础，提出了财产权的正义理念。

在卢梭的财产权观念中，“平等不是指财富的程度应该绝对平等，而是试图将它限制在最狭隘的界限之内，给它一种措施、一种规矩、一种羁绊，并使它始终服从于公共的幸福”③。

卢梭主张财产和正义的概念同时产生，把正义和财产权联系到了一起。

在他看来，“所有权一经确定，即使得财产成为真正的权利，也同时产生对个人的限制”④。

他还在他的社会公益理论中反复强调“共同利益”、“公共幸福”思想。

“公益必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当他倾向于某个别的、特定的目标时，它就会丧失它天然的公正性。

”⑤如上所述，卢梭的“社会公益”理论为知识产权制度的产生了深远的影响，也在一定程度上奠定了知识产权限制制度的理论基础并提供了理论支持。

1.2扎霍斯的“抽象物”理论“抽象物”是扎霍斯经常使用的一个基本范畴。

他以权利的客体不同区分财产的有形与无形。

“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。

如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣布它不存在。

知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。

”扎霍斯通过对近代英国法的分析，阐述了知识产权制度存在的正当性理由。

但是他又提出，一个发明或者一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势，这一优势的性质乃是一种特权，但绝不能超越这一特权。

倘若市民社会对独占权利进行无限制的追逐，抽象物利用中所隐含的人身依赖关系就会产生一种危险，即这种财产权制度在社会共同体中不是促进自由而是限制自由。

扎霍斯认为：“知识产权是一种有碍自由的特许权。

”扎霍斯得出这样的结论不是对知识产权制度的否定，而是从一定层面上对知识产权制度产生的深远且在某一方面可能产生的不利影响提出警醒。

而强制许可制度能够在很大程度上解决扎霍斯的疑虑。

2.专利强制许可制度是历史发展的自主选择到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区已经超过170多个，专利制度的建立促进了现代文明的发展和社会经济的进步。

人们在认识到专利制度进步的同时，专利权人滥用专利垄断权对社会造成不利影响也引起人们的重视，这促使人们考虑如何更加完善专利制度的问题。

“没有合法的垄断就不会有新的发明创新技术的产出，但是有了合法的垄断又让公众没有自由选择之余地。

”⑥在16世纪，虽然在专利的实施过程中，人们就已经注意到了专利垄断权对社会的危害，但是因为专利撤消权的存在,强制许可制度就没有产生的必要了。

到18世纪，许多国家转而通过立法保护专利权，专利权逐渐由国王随意恩赐的特权发展为一种稳定的法定权利。

到19世纪，资本主义经济发展迅速，欧洲的反专利运动开始转向低潮，同时支持专利保护的力量逐渐加强，两者在不断的斗争中达成了一种策略性的平衡，这就是“强制许可”制度。

3.几大国际公约对专利强制许可制度的规定3.1《巴黎公约》专利权强制许可制度最早出现在《巴黎公约》第5条A款第2项的规定：“本联盟各国都有权利采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如，不实施。

”⑦3.2《TRIPS协议》WTO 在其《与贸易有关的知识产权协议》(the Agreement on Trade - Related Aspects of Intellectual Property Rights ，以下简称TRIPS 协议) 第31 条对强制许可作了“折衷”的规定。

该条共包括12个款项,对强制许可制度的使用权、使用费、条件限制、救济程序等作了规定。

与《巴黎公约》相比，TRIPS协议规定得更加详细具体。

3.3《多哈宣言》《多哈宣言》第6条规定：“认识到在制药领域生产能力不足或缺乏生产能力的WTO 成员方在有效实施TRIPS 协定下的强制许可方面可能面临的困难,我们指示TRIPS 协定理事会在2002 年年底前找出这一问题的迅捷解决办法,并向WTO 总理事会报告”。

⑧这一款规定即构成著名的“第6 条款问题”。

3.4《总理事会决议》《关于实施多哈宣言第6 条款的理事会决议》称：“特定条件下出口方成员为生产必要药品并将其出口至…合格进口方成员‟而颁发强制许可的，其在TRIPS 协议第31（f）条项下的义务被免除”。

从以上各大国际公约来看，专利强制许可制度不断发展，并且起着越来越重要的作用，自加入WTO后，我国与世界的联系不断增强，专利强制许可制度自然成为适应国际经济与法律社会的应有之义。

二、我国专利强制许可制度的历程与问题1.我国专利强制许可制度的发展历程我国1984年第一部《专利法》制订时就单立一章规定强制许可，可以说这是一个良好的开端，也与《巴黎公约》一致。

1992年，中美贸易在知识产权领域发生摩擦，美国不断指责中国侵犯其知识产权，并以特别301条款发起对我国的贸易调查，以贸易制裁威胁中国，于是中美双方签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》，要求中方在知识产权方面作出了一系列承诺。

依据承诺，1992年9月我国修订了专利法。

其中关于强制许可的规定更加严格，尽量与当时已基本定型的TRIPS协议相一致。

2000年我国为加入WTO对《专利法》作了第二次修改，目标就是严格遵守TRIPS协议。

2003年颁行的《专利强制许可办法》在强制许可的请求、使用费裁决、以及终止许可的请求三个方面做了具体的规定。

2006年施行的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》是为了落实已经生效的多哈宣言及总理事会决议，也是应对非典和禽流感危机等公共健康危机的需要。

为贯彻科学发展观的精神、建设创新型国家，2008年我国《专利法》作出第三次修改，这次修改经过三年准备，强制许可方面，做到了该删的删、该增的增、该改的改、该变的变，内容更加完善。

2.我国专利强制许可制度的问题虽然经过了二十多年的发展，我国的专利强制许可制度有了很大进步，但是依然存在不少问题：2.1将实施强制许可的理由法定化，缺少灵活性将实施强制许可的理由法定化，缺乏灵活性，这样就将立法未列举的理由排除在强制许可之外，如救济限制竞争行为的需要、制止其他滥用专利权的行为等。

TRIPS协议对强制许可的事由作出列举，但未穷尽所有情形。

我国的这种封闭式列举方式，显然是自我限制了TRIPS协议赋予我国的自主权，放弃了WTO规则赋予我国与滥用专利垄断权作斗争的武器。

2.2对决定生效的时间缺乏明确规定，可能违背强制许可制度的初衷我国立法对强制许可审核、批准决定生效的时间缺乏明确的规定。

专利权本身就具有时限性，科学技术日新月异，市场信息瞬息万变，一个强制许可经长时间不确定的审批决定程序后，可能早已超过了专利权的保护期间，或者技术已经更新换代，或者市场需求丧失殆尽。

另外，若将一个由公共健康问题、国家紧急状态引发的强制许可带入司法程序，就完全可能经过一审、甚至二审过程，等到法院作出判决生效后，造成诉讼资源的浪费不说，更为严重的是，诉讼时间的拖延会错过公共健康危机、国家紧急状态迫不及待的解决时间。

强制许可要经历一个不确定的长时间的复杂程序，肯定会错过适当的时机，也有悖于限制专利垄断权、促进技术发展应用的初衷。

2.3缺乏对软件行业强制许可的规定目前国内国际软件纠纷日益增多，且强制许可已成为全球微软案中备受争议的话题之一。

在我国，软件行业的知识产权是由版权法来调整，即《著作权法》和《计算机软件保护条例》，但两个法律法规均未也不可能对软件行业的强制许可问作出规定。

我国的立法将软件行业作为著作权的调整对象，而强制许可作为专利法的主题，依据国人“条块分割”、“势力范围”的传统思维，未将软件行业纳入强制许可这一属于《专利法》的范畴，自然是理所当然的事了。

而美国虽然早已将软件列为可专利主题，受专利法的保护，但美国针对专利权采取的强制许可并非在其专利法中规定，而是交给原子能法、空气清洁法、谢尔曼法等以反垄断为由对软件行业的垄断实施强制许可，这种方式是否可以开拓我们的思路？我国反垄断执法组织是否可以要求软件输出协议代码的所有人向其竞争对手开放源代码？如果可以，那么在怎样的情形下？需要具备哪些条件？这些都不甚明确。

2.4可能会出现管辖权重叠和冲突的问题针对知识产权领域反竞争行为适用强制许可制度，国家知识产权局和反垄断执法机构都同时享有的管辖权。

依据《专利法》，强制许可应该由国家知识产权局来负责；而依据《反垄断法》，反竞争行为由反垄断执法机构采取措施加以禁止，包括不合理的拒绝交易行为。

在知识产权领域，针对具有反竞争性质的拒绝许可行为，反垄断执法机构也可能采取救济措施加以禁止。

这种潜在的管辖权冲突，不仅浪费资源，而且很容易造成执法标准不一。

三、对完善我国强制许可制度的一些建议1.补充强制许可的法定事由，增加适用的灵活性如前文所述，我国专利法的制定与修改是对TRIPS协议等国际条约的严格遵守。

对强制许可事由，TRIPS协议第31条只是一种示例性规范，成员还可以规定其他的事由。

如：公共利益事由、环境保护事由、国家出口的需要。

我国列举式的方式，实际上限制了TRIPS 协议赋予我国的自主决定权，我们没有必要作出高于国际条约的规定。

1.1增列政府征用之规定我国专利法没有“政府征用”的规定，但TRIPS协议第31 条则同时包含政府使用和政府授权第三人使用之型态。

凡是基于国家需要之使用或制造的情形下，政府可强制征用该专利权，而专利权人无权拒绝；专利权人仅可依据该法向政府主张合理补偿。