新三板对赌协议案例

2014年1月22日，A公司披露股份公开转让说明书，公开转让说明书显示，2012年3月A公司完成了一轮增资，引入2名机构投资者，其中，钟山九鼎以货币资金1，648.75万元，认缴152.37万元注册资本；湛卢九鼎以货币资金851.25万元，认缴78.67万元注册资本。增资完成后A公司占股前两位股东及新增股东的占股比例为：52.27%、24.60%、9.76%、5.04%。

增资同时，新增股东与占股前两位股东段某、周某签署对赌协议，约定公司在2011至2013年间，净利润分别不得低于2，500万元、3，300万元、4，300万元，同时2012年、2013年实现净利润累计不低于7，600万元，如未能达成，将对投资方进行现金补偿，如股东现金补足，则要求A公司进行分红以完成补偿。同时也约定了退出机制：若A公司2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；2014年12月31日前没有完成挂牌上市；且2011年实现净利润低于2000万元，或者2012年实现净利润低于2600万元，或者2013年实现净利润低于3400万元，新增投资机构有权选择在上述任一情况出现后要求公司及段某、周某以约定价款回购或购买其持有的全部或部分A公司股权。

2013年为了不影响A公司在新三板挂牌，对赌协议双方分别发表承诺并签署补充协议，补充协议主要包括：1)、当A公司向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起豁免对赌协议所约定的责任和义务；2)、当A公司向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起投资方放弃可以要求公司及原股东回购或受让投资方所持有股份的权利；3)、投资方转让所持公司股份是，价格不低于经审计的每股净资产；4)、若A公司未能挂牌，补充协议约定放弃的权利自动恢复。

控股股东承诺内容为：承诺全部承担增资方基于《增资补充协议》提出的一切包括但不限于支付业绩补偿、差额补偿及/或转让股份的责任与义务，确保公司及其他股东不因上述《增资补充协议》的履行而遭受任何损失。

投资方承诺内容为：根据《增资补充协议》，当增资方向第三方转让股权时，根据买方需要，可要求A公司股东段某、周某也以增资方转让的同等条件转让一部分股权。对此，增资方承诺自公司向股转公司报送申请材料之日起放弃上述权利。

根据券商核查，由于在2012年未能完成业绩约定以及2013年可能不能完成业绩约定，截止2014年3月，大股东段某、周某需向增资方支付的补偿金额合计2，712.38万元至2，991.45万元之间。中介机构通过对大股东的自由资产进行核查，根据公司股权结构、利润分配政策、累计未分配利润数量以及公司持有现金状况，分析大股东可通过现金分红的形式获得的金额。证明公司股东段某、周某能够在不对公司股权结构产生不利影响的前提下通过自有资金及获取公司分红偿付相关对赌约定款项。同时根据补充协议的约定，在挂牌时解除了协议双方的责任与义务。

案例分析：

1、本案例协议方涉及到了挂牌主体(约定了公司的回购义务)，但是在挂牌时通过补充协议解除了该项义务；

2、挂牌前已经触发了对赌协议条款，中介机构通过大股东的支付能力的分析，说明对挂牌主体的控制权、持续经营能力等不产生影响。

3、大股东出具承诺将通过自有资金、现金分红或自筹资金的方式偿还上述业绩补偿等款项，确保不因支付上述业绩补偿等款项而转让其持有的公司股份。增资方亦承诺放弃在其向第三方转让股份时要求股东段某、周某同时转让股份的权利。

根据现有已挂牌公司所包含对赌协议的分析，可以看出，区别于证监会对于拟上市公司的一刀切态度，股转公司在一定程度上接受对赌协议的存在，对于已挂牌公司的定向增资中包含的对赌协议，也在一定条件下允许存在。

可容忍的范围体现在：

1、对赌协议的协议方不能包含挂牌主体，对于可能损害挂牌主体的条款也需要进行清理；

2、由控股股东和投资方进行的对赌协议是可以被认可的；

3、已存在的对赌协议，能在挂牌的同时解除责任和义务最好，不能解除的，中介机构需要分析说明触发对赌条款时，协议方履行义务不会对挂牌主体的控制权，持续经营能力等挂牌必要条件产生影响，以确保不损害公司及其他股东的权利和利益。

法律快车知识拓展：

对赌协议就是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。