论英美法系的书证规则及其启示摘要在英美法系书证规则中，最重要的就是最佳证据规则。

今天，人们普遍认为，在适用最佳证据规则的特定上下文中，应当对该规则进行限定性的表述。

在证明一项文书内容时，除非能够证明存在提出人的重大过失以外的其他原因，否则必须提出原始的文书。

社会的发展使得最佳证据规则的内涵也相应得到了不断地补充、完善。

关键词英美法系书证规则最佳证据规则作者简介：蔡文倩，华东政法大学。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-113-02一、英美法系书证规则概述（一）英美法系中书证的概念书证又称文书证据。

从当事人提供证据的角度来看，是指当事人向法院提交的有关案件事实的文书材料；从法院认定案件事实的角度来看，是指法官查阅后向法院提出的获悉相关事实的证据材料。

不论从何种角度出发，对书证的定义都离不开对文书的阐释。

随着社会科技的日益飞速发展，文书的外延在不断扩大。

1908年，darling法官在rv.daye一案中指出：“任何可能作为证据的书写之物，均可被描述为文书证据……而无论书写于何物之上，它可能书写在纸张上，这也是目前最常见的。

但在过去，最常见的却不是写在纸张上，而是在羊皮纸上。

在此之前，也曾经写在石头、大理石或黏土上。

”100多年后的今天，现代科技带给人类的副产品，包括照片、录制品、电影胶卷，以及由计算机代码编写而成的各类存储数据等都已经被纳入文书的范围中。

（二）英美法系对书证的分类书证的种类繁多，通过对书证的分类，掌握不同类别的书证各自的特点，从而在实践中合理、正确地使用。

1.公文性书证与非公文性书证根据书证是否系国家职能部门等依职权制定的，可将书证分为公文性书证和非公文性书证。

公文性书证是指公职人员依据其职责、为处理公共事务而制定的且允许公众援用的文书。

公文性文书具有以下特点：（1）它是制作和发出该文书的只能机关或单位依法行使职权的意思表示；（2）制作和发出该文书，应当具备法定的条件，在法律明确授予的权限范围内，依照法定程序和方式来进行。

非公文性书证是指国家职能部门或其他享有法定职权的单位在其职权范围以外基于正常的功能性运作所需或基于从事某些民事行为的目的所制作的，以及具有民事行为能力和相应责任能力的自然人所制作的有关文书。

2.第一位证据与第二位证据这两个概念是对文书内容的证据的分类。

第一位证据，是指证明力达到顶峰的一类证据。

常见的第一位证据包括：（1）文书的原件。

文书的原件一般最能体现文书的真实内容，也能最直接、最真实地反映出在订立文书之时当事人的权利义务状态及其真实的意思表示，是最常见的第一位证据形式。

（2）当事人的自认。

一方当事人对私文性书证的自认同样具有很高的证明力。

自认的形式有很多种，可以是书面的、正式的，也可以是口头的、非正式的。

第二位证据，也称低级证据，是指第一位证据以外的且证明力仅次于第一位证据的证据。

之所以这类证据属于第二位证据的范畴里，就是因为存在证明力高于这些证据的证据，即存在与其相对应的第一位证据。

三、最佳证据规则——英美法系的一般规则（一）最佳证据规则的起源英国证据法历史上最早对最佳证据规则的论述是hardwicke勋爵做出的：“证据法中最为基本的规则即必须使用依案件的本质所允许的最佳的证据。

”其中有两层含义：一是所有最佳证据都是可以采用的，即可被容许；二是除了最佳证据以外的其他证据都是不可被采用的，即被排除。

如此严格的证据规则在实践中却并没有得以全部实施，仅容许性这一层含义出现在随后的判例中。

hardwicke 勋爵规则被认为是早起的最佳证据规则典型，尽管其内涵的极端性决定了其适用的狭隘性，但为后来最佳证据规则的发展奠定了基础。

（二）最佳证据规则的适用及发展早期的最佳证据规则存在着诸多弊端。

正因为如此，现代证据法针对这些弊端对其进行了修正。

英国证据法上有关最佳证据规则的最新阐释是丹宁勋爵作出的：“我认为这一规则在今天依然具有的内涵是若一方当事人持有书证的原件，则他就必须在法庭上递交该原件，即不得递交其复印件或其他第二位证据。

我们墨守成规，一味地按照最佳证据规则处理案件，我们应当允许任何相关的证据进入法庭，而至于这些证据是否有价值，则是其证明力的问题，而不是可采性的问题。

”此后的其他法官，都做出了相似的总结。

在美国证据法上，根据《联邦证据规则1002》的定义，最佳证据规则是指当需要证明书面文件的内容时，除非例外情况，当事人必须出示文件本身或者原件作为证据。

对于“例外情况”，也做了详细描述：（1）文件副本，当事人在制作文件副本时意图使其具有和原件相同的效力；（2）原件丢失或者毁损等，如文件被盗或者被大火烧毁，无法出示原始证据时，当事人可以出示第二手证据。

四、最佳证据原则的例外在司法实践中存在着若干种情形，即经过认证证明提出的复制件确实为原始文书的复制件后，第二位证据也可被采用。

最佳证据规则的例外情形是为了给那些无过错又确实无法提交原件的当事人提供另一种解决问题的途径。

常见的可以适用例外规则的情形有：（一）成文法规定可采的传闻陈述根据英国《2003年刑事审判法》规定而具有可采性的文书的内容，可以根据该法第133条及英国《1984年警察与刑事证据法》第71条的规定证明。

依英国《1995年民事证据法》的规定而具有可采性的文书的内容可以根据该法第8条、第9条规定的方式来证明。

这意味着在文件具备可采性的情况下，传闻陈述可以通过出示副本的方式予以证明，不论副本与原件之间被复制多少次。

（二）当事人在接到通知后仍无法提供原件普通法不允许任何一方当事人通过拒绝或无法提交处于其占有、保管或控制的文书对最佳证据规则进行规避。

但是当文书处于对方当事人保管或控制的情况下，若该当事人在接到通知后仍无法提交原件，则可以提交第二位证据，并且即使第二位证据与原件不符，对方当事人也不得再依赖于原件。

但需要指出的是，此处并没有强行附加给对方当事人提供原件的义务，因为这样做等于是要求当事人作交对自己不利的证据，侵犯了其不得自证其罪的权利。

（三）非当事人的合法拒绝现实中，案件所要呈现的文书常常处于非诉讼当事人的第三人占有或保管下。

法院一般可以通过签发提交书面文件传票要求其携带文书原件出庭，但如果该第三人有合法理由拒绝提交文书的，则可以采纳第二位证据。

常见的合法情形有：拥有特权、外交豁免权或不属于该法院管辖。

但若没有合法理由，则不得拒绝且第二位证据不得采用，此时可以通过司法强制手段要求第三人提交文书。

此规则的目的在于防止当事人与当事人之间的恶意串通，减少第二位证据被采纳的情形。

（四）原件遗失若原件已被毁损或在合理搜寻后仍无法取得，那么第二位证据即可以被采纳。

在1820年的brewsterv.sewell案中，原告由于火灾而无法提交保险单原件，而该保险单又是其索赔的依据。

火灾过后，且在诉讼前的几年，新的保险单出台。

法庭认为，在此情况下，原保险单的原件等于废纸一张，同时有证据证明已经进行了适当的搜寻，应允许第二位证据的使用。

（五）无法提交原件当提交原件存在物理或法律上的不能时，文书的第二位证据具有可采性。

所谓物理上不能是指文书原件被镌刻在墓碑或墙壁上，所谓法律上不能是指文书原件是一项依法应长期黏贴在工厂或车间的通知，或是墙上张贴的广告。

（六）公文性书证依据普通法，大部分的公文性书证的第二位证据具有可采性，原因在于提交公文性文书的原件会给公众带来极大的不便。

在英国现代法上，也有大量的法规规定可以使用第二位证据证明公文性书证的内容。

这类用途的第二位证据通常表现为经核对的、鉴真的、证明的、官方的、国外特许印刷者的货文书局的副本。

（七）银行账簿英国《1879年银行账簿证据法》第三条规定，在所有的法定程序中，银行账簿中账目的副本均应作为该账目以及其记载的内容、交易与账单的表面证据。

这么做的目的在于避免当事人因提交银行簿据原件而带来的不便，保护银行不受因移动总账和账户引起的干扰。

综上，一份文字材料的原件，如果不能在审判期间以证据的形式被提出，那么可以采用第二手证据的前提包括以下三个：第一，原件在某段时间内确实存在过；第二，原件是真实有效的；第三，陈述不能提供原件的理由。

五、英美法系书证规则对我国的启示与借鉴依据《最高人民法院归关于执行若干问题的解释》（以下简称最高法院的解释）53条规定：“收集、调取的书证应当是原件。

只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复制件。

收集、调取的物证应当是原物。

只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。

”据此可以认为，我国是采纳最佳证据规则的。

因为这一规定的前段描述的就是最佳证据规则的内涵，后段关于物证的规定是对最佳证据规则适用范围的扩大性表述。

与英美法系中对最佳证据规则的规定相比，我国的最高法院的解释有两点不足：第一，尽管规定书证必须是原件，但在该解释里没有明确不提交件的后果，即不得被采纳。

我国最高法院的上述司法解释做出的限制并不是对证据可采性的限制，而只是说明这些文书的证明力比原件弱。

第二，最高法院的解释对可以不提供原件的条件规定得太宽泛。

可以不提出原件的情形，即最佳证据规则的例外，应当是明确、具体的，否则该规则在司法实践中适用起来就会遇到诸多困难。

该解释规定“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，但却没有对“确有困难”的情形加以详细说明。

尽管在中国，最佳证据规则早已为人熟悉。

但和英美两国的相关法律规定相比，中国法律对于这些规则的把握还很生疏，因此需要改进和进步的地方还有很多。

本文认为，只有改进对文书证据可采性和文书证据证明力的规则，最佳证据规则才能在中国发挥更大的作用。

注释：张永泉.民事证据采信制度研究.中国人民大学出版社.2003年版.第85页.沈达明.英美证据法.中信出版社.1996年版.第47页.齐树洁主编.英国证据法新论.厦门大学出版社.2011年版.第146页.第154页.高忠智.美国证据法新解——相关性证据及其排除规则.法律出版社.2004年版.第221页.参考文献：[1]卞建林，谭世贵.证据法学.中国政法大学出版社.2010年版.[3]刘善春，毕玉谦.诉讼证据规则研究.中国法制出版社.2000年版.[4]何家弘.外国证据法.法律出版社.2003年版.[5][英]詹尼·麦克埃文著.蔡巍译.现代证据法与对抗式程序.法律出版社.2004年版.[6]熊志海，等.英国成文证据法.中国法制出版社.2007年版.。