刑事诉讼中律师调查取证权如何完善【摘要】律师调查取证权是当事人最基本的程序性权利之一。

现行《刑诉法》与新修订施行的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一，我国律师调查取证权没有得到有效的保障，导致我国律师在刑事辩护中的作用无法得到充分体现。

认识律师调查取证的价值，准确界定律师调查取证权的性质，有助于在合理范围内赋予律师调查取证权。

文章从律师调查取证权的含义出发，通过对律师调查取证权的现状分析，进而对完善律师调查取证权提出了自己的思考与建议。

【关键词】律师；调查取证权；立法缺陷；完善没有律师制度和律师的国家不是法治国家。

国家设立律师制度的根本目的在于通过维护当事人合法权益的形式来维护法律的正确实施。

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有的一项首要的和基本的诉讼权利。

而律师调查取证权的顺利行使，是充分行使辩护权的基础。

一、律师调查取证权概述（一）、刑事诉讼中律师调查取证权概念刑事诉讼中律师调查取证权是指律师接受刑事案件当事人的委托，通过采取会见、阅卷、调查等方法向有关单位和个人了解、发现并取得与案件有关的各种证据材料的权利。

目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪，罪轻或者减轻、免除刑事责任，维护其合法权益。

律师的调查取证权是律师辩护权的核心权利。

没有调查取证权的律师辩护，将成为无源之水无本之木，难以支撑起以程序公正为理念的当代刑事诉讼活动。

在英美法系国家，律师（不仅限于刑事诉讼）调查取证早已形成惯例，①而且有法律上的保障。

然而在我国，由于刑事诉讼多年来一直沿袭职权主义的诉讼模式，证据的收集工作主要由司法机关依职权进行，因此，律师的刑事诉讼调查取证权制度很不发达。

但是近年来，随着我国市场经济体制的确立与法治进程的推进，人们的法治观念发生了巨变，我国民事诉讼由过去的职权主义模式逐步朝“混合主义”模式转轨，当事人及其代理人调查取证权逐步强化的趋势。

国家逐渐加快了司法体制改革的步伐，职权主义的色彩进一步削弱，当事人主义的“平等对抗制”特色则更进一步增强。

这就意味着，我国的律师刑事诉讼调查取证权制度也必将迎来新的重大调整和改革。

（二）、律师刑事诉讼调查取证权的理论基础：实体公正和程序正义1、有助于查清案情，实现实体公正。

依据《刑事诉讼法》第89条的规定:“公安机关对已经立案的刑事案件应当进行侦查、搜集调取犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、罪轻或罪重的证据材料⋯⋯”。

但是，笔者认为，侦查人员不可能全面兼顾侦查程序的双重目的。

因为侦查人员行使追诉职能，其侦查、调查、收集证据、逮捕犯罪嫌疑人，目的就是查明犯罪事实、查获犯罪人。

当然，在侦查过程中，他会排除无罪的嫌疑人，也会搜集犯罪人的罪轻材料，这也是刑事诉讼法赋予它的职责之一。

但是侦查人员的主要职能是追查犯罪，由此决定了他无法摆脱心理倾向性：作有罪推定，并收集有罪证据。

这种由职业养成的心理倾向性是正常的，其正面体现了侦查人员对国家的效①谢佑平《社会秩序与律师职业——律师角色的社会定位》北京：法律出版社，1998 . P115忠，对职责的坚守，而其负面则往往表现出对无罪、罪轻的忽视，对公民权利的轻视和践踏。

因此，把追诉职能和辩护职能都集中在一个角色身上，是不科学的。

而辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法利益的代言人，法律要求他必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

律师拥有广泛而有效的调查取证权，利于发现案件真实。

律师作为当事人的代理人调查取证和当事人出发点是相同的，这能够最大限度地激发律师发现案件真实的潜能和主动性，从而避免法官在调查取证中内在的被动性。

《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

”因此，赋予律师调查取证权，可以保证证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据，得到全面充分的收集，以查明案情，正确运用法律，实现实体公正，做到不枉不纵。

2、平衡国家追诉权，实现程序公正。

程序正义在刑事诉讼法中的要求是：与程序的结果有利益关系，或可能因此结果而遭受不利影响的人，都有权参加该程序，并得到提出有利于自己的主张或证据，以及反驳对方提出的主张和证据。

国家实行刑事诉讼的目的就是利用国家权力来惩罚犯罪人，维护社会公众利益。

因此，为了保护追诉的高效开展，法律赋予了国家追诉机关积极主动、灵活运用的强制性权力。

此种权力有两方面的特点：第一、他必须足以强大到对抗犯罪;第二、必须可以灵活运用以适应随时可能发生变化的犯罪情势。

换句话说，侦查起诉阶段，追诉机关和被追诉人之间的平等几乎是不可能的事。

然而尽管这种不平衡的权利配置具有客观上的必要性，以追求实体公正，维护社会利益，却无法因此否认可能伴生的追诉人员态意使用权力的危险性。

在权利和权力的关系中，权利是本原的，权力是派生的。

“公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力”①“一切权力都蕴含着追求更大的权力和滥用权力的属性或可能性。

”②因此，为了防止过于强大的追诉机关滥用权力，压制被追诉人，必须引入平衡两者的因素，以维持诉讼构造的基本均衡。

在刑事司法活动中，辩护律师的参与为国家官员和个人间的控辨格局，注入了独立的——不仅独立于国家机关，而且也独立于当事人的社会力量。

在倡导个性自由的英美法系国家，“律师执业上的独立使他们甚至形成一种独立的社会阶层，成为平衡权利和权力的一股缓冲力量”。

③相对于追诉机关，辩护律师的参与体现了一种监督和制衡。

④正如美国哈佛大学法学院教授Dershowitz所说:“认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒—是抵抗气势汹汹的政府欺压他的子民的最后一道防线。

辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的平民百姓做出出格行为前三思而后行；想想可能引起的法律后果，去呼吁，去保护那些孤立无援、无权无势的民众正当权利”⑤在刑事诉讼中，维护律师的参与强化了作为弱者即被指控人的地位。

实现了程序公正所追求的公平待遇原则，实现了在公平的“游戏规则”下，控、辨双方平等享有调查取证的权利和机会。

从而为审判时的有效辩护奠定了证据基础。

二、我国刑事诉讼中律师调查取证权的现行规定及评价（一）、我国刑事诉讼中律师调查取证权的规定我国现行立法未对律师在侦查阶段的调查取证权作明确规定。

然而，我国新修订的律师法却①李芸．科学时报．2005—11—17 (B02) .②陈世松．走客家研究创新之路[A]．移民与客家文化国际学术研讨会论文集[C]．桂林：广西师范大学出版社，2005：30．③[美]罗伯特．戈登．律师独立论[M]．周潞嘉，等译．北京：中国政法大学出版社，1989：P11~13．④宋英辉、吴宗耀，《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002版. P387.⑤(美)Alan.M.Dershowitz,《最好的辩护》，法律出版社，1994年版，P482.没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规定“受委托的律师根据案情的需要”。

可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。

我国法律赋予了辩护律师享有调查取证权。

《中华人民共和同刑事诉讼法)以下简称《刑事诉讼法》)第三十七条规定：“辩护律师经证人或者有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

”《中华人民共和同律师法》(以下简称《律师法》)第三十条规定：‘律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。

”可见，辩护律师所享有的调查取证权与辩护律师的法定责任是一致的。

（二）、我国刑事诉讼中律师调查取证权规定的评价1、立法缺陷。

刑事诉讼法与律师法的规定难以契合。

《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有荚的材料。

也可以申请人民检察院和人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者近亲属、被害人提供的证人同意。

可以向他们收集与本案有关的材料。

”而《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或申请人民法院通知证人出庭作证。

律师自行调取证据的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

”可以看出，《刑事诉讼法》对律师的调查取证权限制更多，而《律师法》则放宽了这些限制，使法律内部出现了不统一、不和谐的声音。

2、侦查阶段律师调查取证权滞后。

根据我国现行刑事诉讼法规定，律师可以介入侦查阶段，但权利范围相当有限。

根据《刑事诉讼法》的规定，律师在侦查阶段只能提供法律咨询和代理申诉、控告，从身份上来讲，审查起诉之前律师都不叫‘辩护人’，调查取证更是不能保证。

许多辩方证据，如“不在场的证据”收集得越早、提交得越早对后期的辩护工作越有利。

而事实上，在控方进行侦查活动并为审查起诉作准备的这个过程中，辩方却迟迟无法调查取证，一些时效性很强的关键证据可能冈为时机的错过而丢失和无法恢复。

从诉讼价值上来看，相对于追诉机关，辩护律师的参与体现了—种监督和制衡。

侦查阶段并不能只是成为国家机关追究犯罪的一个过程，而应当是权力得到遏止，犯罪嫌疑人程序性权利获得充分保障的诉讼程序。

程序正义对侦查阶段的基本要求，一是侦查机关与被追诉方地位的平等，二是被追诉方对程序的主体性参与。

①由于侦查阶段国家权力的强大，被追诉方只有获得“平等武装”才能够获得实质的平等，而律师介入侦查阶段特别是享有调查取证权正是其获得平等武装的手段。

如果被追诉方取得证据的权利都无法得到保障，被追诉方主体性参与的权利就会成为一句空话。

“辩护的实质性要求，辩护方必须被赋予获取案件信息与证据的手段，否则，就等于缚住一个人的双手让他与庞然大物搏斗。

②律师的介入，对于保护嫌疑人，特别是那些没有法律知识、被限制人身自由的嫌疑人程序性权利而言具有十分重要的意义。

3、调查取证权的种种限制。

目前，律律师的调查取证权事实上受到司法机关及其他诉讼参与人的严格限制。

比如：刑诉法规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

”在法院、检察院、证人、被害人、被害人亲属等多方主体意志的严格限制下，律师事实上很难取到证据，即使律师擅自行动取得了证据，该证据也往往会被以取证程序违法为由而不被法庭采纳。