浅析公序良俗原则【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。

在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。

公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。

【关键词】公序良俗内涵功能完善公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。

公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。

诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。

我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。

一、公序良俗原则的内涵辨析何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。

一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。

《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。

”（一）公共秩序公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。

我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。

所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。

按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。

社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。

综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。

（二）善良风俗善良风俗,是指国家社会繁荣存在及其发展所必需的一般道德。

风俗不同程度地影响着我们的思想、行动和言论，要求人们应当按风俗行事,而不应当违反风俗。

只有为大多数人普遍接受的风俗,才能升华为道德。

而作为民法基本原则的善良风俗,其含义不应等同于一般的道德,而是具有法律意义的道德[4]。

一般的违背善良风俗,不应认为是违法；严重违背善良风俗,构成违反民法基本原则的,才具有违法性。

综合而言，善良风俗主要应理解为是社会的一般道德观念或者法律之外的伦理秩序，是维持人类社会共同生活所不可或缺的、最低限度的伦理道[1]梁慧星.市场经济与公序良俗[M].北京:法律出版社,1994.[2]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.[3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].北京:法律出版社,2007.[4]李双元、温世扬.比较民法学[M].武汉:武汉大学出版社,1998.德标准。

公共秩序涵盖国家社会的一般利益,善良风俗涵盖社会的一般道德观念。

作为民法基本原则的公序良俗有其确立的理论基础，是基于各方面因素综合影响的结果[1],主要包括法理基础、价值基础、社会基础和技术基础四个方面,具体表现为道德规范与法律规范的互动、契约自由与契约正义的均衡、政治公序与经济公序的统一和法律原则与法律规则的互补。

二、公序良俗原则的功能公序良俗原则是一项非常有价值的民法指导原则。

它涉及当事人之间的利益关系和当事人社会间的利益关系，它要求当事人在行使权利时,尊重他人利益，以对待自己事务的态度对待他人事务，保证法律关系当事人都能得到自己应得利益[2]。

在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体以公序良俗原则行使权利、履行义务；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。

(一)完善法律内容的功能公序良俗原则是作为我国民法的基本原则之一，它对于解释、补充法律起着不可替代的作用[3]。

其一，公序良俗原则在法律解释上的功能。

一般来说,法律规范极为抽象，因为它具有概括性、普遍性，适用于具体案件时，司法审判人员应依诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律。

解释当事人所创设并对各方均为有利的法律关系,或者接触对当事人不利的某种已有情势变迁或失去交易基础的法律关系，这样才能维持公平正义。

其二，公序良俗原则在法律补充上的功能。

由于法具有规范性特点,它往往以过去的经验为参考,不可能对将来一切事情做出安排，因此，法律就存在着欠缺或不完备，出现漏洞，也需要以公序良俗原则为准则予以补充，求法律之完善。

在现代民法上，公序良俗原则发挥着十分重要的作用，依公序良俗原则解释、补充法律有利于正确适用法律,保证办案质量,维护社会稳定[4]。

(二)利益衡平的功能作为自律的道德规范，公序良俗原则仅仅依靠人们的良心来自律，从而达到利益的平衡。

在市场交易中理想的形态是:各方当事人都从交易中获益,也就是说每个当事人获利的增加并不是以其他当事人收益减少为代价的, 当事人之间以及当事人与社会之间的利益关系是均衡的。

但随着生产力水平的提高，物质产品的极大丰富，产品出现了剩余，同时为了追求利益最大化，人们的不诚实、欺诈等行为不断出现，当事人均试图以最小的投入获得最大的利益,有可能以损害他方的利益来满足自己的经济利益[5]。

这就使道德中的公序良俗原则仅靠个人的良心来调节民事活动的力量，不能满足日益增加的民事活动中的利益失衡现象，人们开始逐步采用依靠国家强制力的方式来缓解这种矛盾，这时公序良俗原则就从道德领域上升到了法律的高度，使其具有了法律的强制性，人们的利益得到更好的保护。

[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.[2]王泽鉴.法律思维与民法实务[M].北京:中国政法大学出版,2001.[3]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[4]沈敏荣.法律的不确定性——反垄断法规则分析[M].北京:法律出版社,2001.[5]申剑、彭艳、刘付刚.论公序良俗及其适用[J].云南师范大学学报,2004,(5).公序良俗原则要求当事人在行使权利履行义务时,应兼顾对方当事人利益和社会一般利益,使自己的行为符合诚实商人的标准,只在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益，使民事主体之间的利益及社会之间的利益达到均衡[1]。

因此充分发扬公序良俗原则能平衡当事人之间,以及当事人与社会之间由利益不均而引起的矛盾,矫正当事人之间的利益倾斜。

（三）社会功能法律是实现正义的工具,一般情况下,法官适用现有的法律就能达到这一目的。

但由于社会生活的千变万化,法律规定也会因过时或对特殊情况的不相宜而损害了社会正义的实现,而克服这种缺陷的方法就是法律原则的直接适用[2]。

因此,肯定公序良俗原则也就意味着对法官衡平权的肯定,承认法官具有一定的自由裁量权而并非只能机械、僵化地适用法律,惟具体法律规定马首是瞻而忽略了法律维护社会正义的宗旨。

1、社会宣示性功能公序良俗原则的社会宣示性功能决定了其必须具有社会现实性和社会普遍性的基本要素。

所谓社会现实性,即公序良俗是可见的或者经过努力在一定时期一定地域内是可以发现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可及的,并能将时代的要求或价值观念纳入其范围之内,随时代变迁而不断发展[3]。

公序良俗涉及社会生活的方方面面,凡是和人们生活有关的、能够为多数人共享的领域或范围,公序良俗都可能存在。

社会普遍性主要表现为公序良俗能够符合预期,能够符合普遍性的价值观念,较大范围内为多数人所共同认可。

公序良俗要面向社会上的绝大多数人,乃至所有的人,对社会的每一个成员提出要求,提供价值。

但是另一方面,公序良俗又不是个人价值观念的简单叠加,也不具体体现为某一个体的价值观念[4]。

2、社会技术性功能公序良俗原则的社会技术性功能决定了其必须具有利益协调性和正当程序性的基本要素。

这种利益协调性主要表现为,作为公法干预私法、限制私权行使的工具而存在的公序良俗,在维护自由竞争秩序的同时,必须与提供人的基本权利与自由的保护并重,即不能以牺牲个人基本的权利与合理的自由为代价。

作为公序良俗基本要素的正当程序意味着公序良俗必须通过一定的步骤、采取一定的方式、经历一定的过程发现和实现[5]。

因为只有通过正当程序来决定公序良俗的范畴,才可以使公共的意志,得以真正发挥影响力,不为国家公权力所控制。

通过充分的公共意思沟通,寻出一个符合多数价值理念的具体之公序良俗。

三、公序良俗原则在我国法律中的具体适用公序良俗原则是民法中的一项基本原则，但是随着社会的发展，公序良俗原则也越来越多的适用于法律领域的很多方面。

（一）公序良俗原则在民事诉讼法中的适用在我国,民事判决的依据主要来自于成文的法律法规。

在司法实践中,成文法[1]赵万一,吴晓锋.契约自由与公序良俗[J].现代法学, 2003,(3).[2]渠涛.公序良俗在日本的最新研究动向[M].北京;法律出版社,2003.[3]刘银良.公序良俗概念解析[J].内蒙古大学学报(人文社会科学版),2004,(6).[4]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995.[5]沈达明、梁仁洁,德意志法上的法律行为[M].北京:对外贸易教育出版社,1992.虽然具有较强的稳定性和可操作性,但也存在明显的缺陷[1]。

一方面,成文法律规范内容的有限性使其不可能囊括社会生活中所有的民事法律现象,因此,法律规范内容的有限性与法律规范对象的无限性之间存在矛盾。

另一方面,随着社会的快速发展,在现实中出现了许多新情况和新问题,但成文法律规范本身的滞后性又影响了法律的调整范围,不利于处理新出现的民事法律现象。

公序良俗原则作为一项重要的民事法律原则,在指导民事司法活动的同时,还可以弥补民事法律法规和司法解释的不足。

法官在现行法律未能规定的情况下,针对不特定个案可援引这一法律原则作为裁判的依据,最大限度地维护社会的公平正义，使利害关系人的合法权益得到救济和保护。

（二）公序良俗原则在商法中的适用公序良俗原则是民法的基本原则,在市场经济发达的今天,大规模的商业信用对公序良俗原则的发展提出了新的要求,在商法中充分施展其功能和效用。

公序良俗原则与商法息息相通，一方面商法需要一条强制性法律原则规范交易主体和交易行为,因为道德中的公序良俗不足以制止交易中的不诚信；另一方面,无论是商事主体的内部行为还是商事主体的外部行为,都不能离开善意真诚、守信不欺、公平合理理念的规范[2]。

我国目前正处于市场经济初级阶段,信用危机阻碍了交易的发展,进而阻碍着我国经济的繁荣昌盛。