第四讲刑事近代学派——讨论内容综述§1 概述一、产生背景近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的发展，资本家竞相采用新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。
在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯罪也呈激增趋势。
在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。
二、代表人物刑事近代学派又可以分成两派：一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。
二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。
三、历史进步意义近代学派的观点，在前苏联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。
龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。
近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。
近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。
近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。
他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。
他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采用。
总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法发展中的作用是不可低估的。
1§2主要观点一、犯罪论1、犯罪原因论如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。
刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。
2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采用先进的临床方法得出了该理论。
菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依然是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。
即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。
犯1马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第166—167页罪的人类学因素，是指犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征；犯罪的自然因素，是指气候、土壤状况、昼夜的相对长度、四季平均温度和气象情况及农业情况；犯罪的社会因素，按照菲利的观点，是指能够促使人类生活不诚实、不完满的社会环境。
包括人口密集、公共舆论、公共态度、宗教、家庭情况、教育制度、工业状况、酗酒情况、经济和政策状况、公共管理、司法、警察、一般立法情况、民事和刑事法律制度等。
3刑事社会学派则将犯罪原因主要归咎于社会因素，如其代表人物李斯特，批判了菲利的犯罪原因三元论，认为菲利所说的自然因素只是社会因素的一种，犯罪是个人因素和社会因素综合作用的结果，即著名的犯罪二元论。
李斯特在承认生物学因素对人的行为重要影响的同时，断言在犯罪形成过程中还是社会因素具有决定作用，如失业，恶劣的居住条件、低工资、生活必需品价格高昂、酗酒等。
他认为，大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以变质的培养液。
改善劳动阶级境况是最好和最有效的刑事政策。
从这一点可以看出，李斯特强调了社会因素在犯罪原因中的特殊重要性。
42、意思必至论或决定论旧派理论认为，人都是具有理性的，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为的动机，提出了绝对的自由意志论，即所有的人都不受素质、环境的影响，能够理性地选择行为，并且这种选择是不受因果法则所支配的。
近代学派反对古典学派意思自由的观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。
认为“我们的行为”依我们身体上的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，而我们绝没有成为意思自由之物。
5这就是决定论或意思必至论。
如龙布罗梭认为，由于行为人先天的身体构成异于常人，因而决定他必然犯罪。
菲利则明确指出：“犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系。
”认为人们可以对行为做出自由选择，纯属幻想。
3、犯罪分类及对策近代学派以犯罪人为标准，将犯罪进行分类，并认为对于不同的犯罪人，要采用不同的犯罪对策。
龙布罗梭将犯罪人分为生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、情欲的犯罪人和偶然的犯罪人，在犯罪人分类基础上，龙布罗梭提出了相应的救3马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第206页4马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版，第228—229页治措施，尤其是主张对生来犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取以下措施：对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；对于危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。
6加罗法洛提出了自然犯罪观，认为犯罪并不完全是一种法律概念，刑法的犯罪定义是一种形式主义的定义，按照该种定义，犯罪不是别的东西，仅仅是对刑法规范的违反。
而每一个国家的具体的刑法规范总是随着立法者的意志，及该国家特定时期内的社会形势的变化而变化，因此，刑法的犯罪概念也必然因时因地而异。
所以，他强调要建立新的犯罪概念，并指出确立社会学的犯罪概念是十分必要的，否则自然主义者对犯罪的研究将会成为孤立的东西而与立法相脱节。
7基于此，加罗法洛将犯罪定义为一种伤害被通称为全人类的道德感的行为，即“自然犯罪”的概念。
在此基础上，他将犯罪人分为自然犯和自然犯以外的犯人，认为自然犯才是真正的犯罪人，是缺乏正常发展的道德情操之人，是心理异常之人。
对于自然犯，加罗法洛根据罪犯所缺乏的道德情感和能力以及支配他本能的程度，又将其分为四类：谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯以及色情犯。
根据罪犯心理异常所导致的危害社会的程度，社会对罪犯所作出的反应包括绝对消除、相对消除和强制赔偿。
所谓消除，是指将罪犯排斥出社会生活圈之外，消除的方法包括死刑、流放与监禁。
所谓赔偿，是指强迫罪犯赔偿其犯罪所导致的物质上和精神上的损失。
在消除方法与赔偿方法的选择问题上，如果损害是可以补偿的，而且罪犯也愿意赔偿，那么，消除就是不必要的方法，而且是残酷的方法。
菲利在龙布罗梭犯罪人分类的基础上，将犯罪人分为五类：天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、机会性犯罪人和激情犯罪人。
在其犯罪原因“三元论”的基础上，提出犯罪饱和理论，主张针对犯罪原因采取预防对策，谴责对刑罚的盲目崇拜，十分强调利用刑罚的替代措施预防犯罪，主张对不同犯罪人施以不同的对策。
李斯特将犯罪人分为三类：机会犯人、可能改善的状态犯人和不能改善的状态犯人。
他指出，对于机会犯人，应当进行威吓，对于可能改善的状态犯人进行改善，对不能改善的状态犯人进行隔离。
在李斯特看来，犯罪的原因包括社会原因和个人原因两个方面，其中，社会原因起决定作用，因而指出要预防犯罪、消灭犯罪，6陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社2007年12月版，第222页应当注意社会政策的研究，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。
二、刑罚论1、社会责任论旧派刑法理论认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的，这就是建立在犯罪人意志自由基础上的道义责任论。
而新派刑法理论则认为，犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对他应加以谴责，而是为了防卫社会的需要。
所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对犯罪人进行非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的地位，这就是责任。
8因此，新派建立的是以社会防卫为中心的刑罚理论。
基于此，新派学者对旧派的道义责任论展开了批判，如龙布罗梭认为，犯罪是现实社会不可避免的现象，同样的，为了保护社会，刑罚也是不可避免的，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会；加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久病态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢？相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。
他得出的结论是：道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败；菲利则认为：刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受到社会防卫处分的是行为者，而不是行为。
犯罪者一般是对社会实施有害行为的具有危险性格的人，为了保卫社会，社会必须摆脱这种具有危险性格的人的侵害，对具有危险性格者加以防卫处分。
刑罚即为防卫而对具有反社会性格的人所采取的必要处分，这种必须承受处分的地位，就是刑事责任；李斯特也认为，责任的本质是防卫社会，责任的基础是行为人的社会危险性或反社会性，与人的自由意志无关，彻底否定了道义责任论所主张的犯罪是因为具有意志自由的人基于自由判断而造成的观点。