司法考试合同法辅导讲义笔记（四）

第七章违约责任

一、违约责任归责原则

（1）原则上是无过错原则；

（2）例外。如下五种合同合用过错原则，并且实行过错推定：赠与、委托、保管、仓储、客运合同中自带物品。

二、违约行为

1．有两大类：

（1）第107条：实际违约。

（2）第108条：预期违约。

实际违约与预期违约区别在于：履行期限到来不同。

2．加顾合同阶段

（1）磋商阶段：当事人无合同关系，仅存在先合同关系，若一方违背诚信原则，则承担缔约过错责任。

（2）合同成立至合同生效之前：当事人之间仍无合同上权利义务关系，不会发生违约责任，这期间，合同对当事人产生普通拘束力，即：当事人不得擅自变更或者解除合同。

（3）合同生效后至履行期限到来之前，当事人一方明确表达不履行或以其她方式表达不履行，发生预期违约。

（4）履行期限到来：实际违约。

（5）合同关系消灭后：后合同义务，即当事人双当事人之间仍负有保密等义务。

三、违约责任形式

1．违约责任均是财产性，因此在违约中不得提起精神损害补偿。

2．违约责任形式涉及：

（1）继续履行

按照第110条规定，有三种例外，即在如下三种情形下，违约方可不继续履行非金钱债务。

①履行不能；②债务标不合用强制履行或履行费用过高；

③债权人在合理期限内未规定履行。

注意：这是仅仅是指非货币之债。

（2）采用补救办法：

采用补救办法可与补偿损失、继续履行并用。

（3）违约金、定金、损害补偿金。

①损害补偿金

A．损害补偿金：对损害进行金钱补偿。

B．损害补偿金有四种：

a. 依照与否具备惩罚性，分为惩罚性损害补偿金和补偿性损害补偿金。

b. 依照是商定还是法定，分为商定损害补偿金（见合同法第114条）和法定损害补偿金

咱们这里讲损害补偿金，普通是指法定、补偿性损害补偿金。

c．损害补偿金普通有两某些构成：直接损失和间接损失（又称可得利益损失）。

例：甲出卖货品给乙，乙转卖给丙。乙能否如期对丙履行，很大限度上取决于甲能否对乙履行。如果甲违约，导致乙不能对丙履行。

乙损失也许涉及：

（1）为了订立合同已购买原原料，现甲不交付材料，自己无法生产导致原材料无任何意义，若卖掉原材料，原价与当前市价相比，市价回落了，损失1万元。

（2）乙为了接受重材料，乙租赁仓库，交付了定金。

（3）为了安排该生产，已招聘工人或正安排了生产任务。

（4）生产后转卖给丙，乙可赚100万。对于间接损失补偿限制：

a.可预见规则；

b.第119条：减轻损失义务（不真正义务）

②违约金。

违约金与损害补偿金在性质、功能上完全相似，普通不能并用，应优先考试违约金。

对违约金调节：

商定违约低于导致损害，当事人可以祈求法院或仲裁机关予以增长，商定违约金过度高于导致损失，当事人可以祈求法院或仲裁机关予以恰当减少。

违约金原则上是补偿性，例外情形下具备一定惩罚性。

③定金

A．定金是纯粹惩罚性民事责任。

第119条：定金规则：给付定金一方不履行商定债务，无权规定返还定金；收受定金一方不履行商定债务，应当双倍返还定金。

B．双方惩罚性是完全区别于订金主线特性，而订金具备简朴惩罚性。

例：甲为顾客，乙为酒楼，甲在酒楼订了一包房，交订金500元，如果甲当天晚上没去，乙没收订金；如果甲当天晚上去了，乙忘了订房之事，现已无包房，乙退还甲认金500元。

C．如果双方均未违约，定金原价返还，无需加利息。

D．定金与违约金关系

第116条：定金与违约金不得并用，只能由非违约方选取一种合用。

这里讲“不得并用”，指是对于“同一种”违约行为，定金与违约金不得并用。

例1：甲乙商定：如果甲履行有瑕疵，应没收定金；如果甲履行迟延，应按日计算违约金若干元，日后甲履行既迟到了三个月，且交

货又不合伙。这时，由于定金、违约金针对是不同违约行为，完全可以并用。

例2：（考题）甲交付乙定金4万，商定一方违约时违约金6万，后乙违约，甲最多可主张8万。

四、因第三人因素违约

第121条。

例：甲乙订立合同，甲由于丙因素对乙违约。乙不能直接追究丙责任，而只能追究甲违约责任，而后再由甲追究丙责任。

五、竞合

违约与侵权竞合。

最常用形态：加害给付，即指一方违约，并引起对方其她财产或人身损害。

有三种解决办法：

（1）一并行使：侵权+违约；

（2）法律规定只能提起其中一种；

（3）当事人选取一种行使。

合同法解释（一）第30条：在一审开庭之前，可变更诉讼祈求。