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意在从严惩处无事生非、严重扰乱社会秩序的侵犯人 身、 财产权利的危害行为。而从上述的法定刑比较可以 看出，如果对于出于流氓动机和寻衅滋事故意而实施 的上述危害行为按照寻衅滋事罪定罪处罚，则不但做 不到从严惩处， 而简直就是放纵犯罪。因此， 寻衅滋事 罪不能包含足以构成其他罪名的故意伤害、故意杀人 和抢劫、敲诈勒索等危害行为，即本罪是堵截性罪名 $ 规定该罪名的条款称为堵截性条款 % 。在法律适用上， 堵截性罪名或堵截性条款与其他相关罪名或特别条款 的关系是：凡是符合特别条款规定之罪的犯罪构成的， 就按特别条款规定之罪定罪处罚；只有在既达不到特 别条款规定之罪的犯罪构成标准但是又应当受到刑罚 处罚的， 才按照堵截性罪名或堵截性条款定罪处罚。如 此界定并不会放纵出于流氓动机和寻衅滋事故意实施 的有关犯罪。其二， 如前所述， 如果采用上述通说的区 分标准， 不能真正区分此罪与彼罪。而如此界定本罪在 刑法分则罪名体系中的位置，就能够较好地解决此罪 与彼罪的区分问题。其三， 大陆法系国家刑法典有类似 的区分。 二、 寻衅滋事罪的认定 根据上文对寻衅滋事罪的定位，笔者对本罪的四 种行为方式作如下理解和认定： $ 一 % 随意殴打他人， 情节恶劣的。此项规定是指无 故殴打他人，尚未造成轻伤以上后果但是严重扰乱社 会秩序， 因而应当受到刑罚处罚的行为。如果行为人无 故 殴打 他 人 的 伤 害 行 为 致 人轻 伤 以 上 的 危 害 结 果 的 $ 包括轻伤、 重伤和死亡 % ， 则分别按照故意伤害罪和故 意杀人罪定罪处罚，不管是出于流氓动机和寻衅滋事 的故意还是其他的非法动机和故意；如果行为人出于 无故寻衅的动机故意杀人的， 仍定故意杀人罪， 而没有 必要在确定罪名时区分行为人是否出于流氓动机。 $ 二 % 追逐、 拦截、 辱骂他人 & 情节恶劣的。此项规定 是指尚未达到强制猥亵侮辱妇女罪、 非法拘禁罪、 侮辱 罪的犯罪标准，但是严重破坏社会秩序而应当受到刑 罚处罚的行为。如果行为人采取暴力、 胁迫等足以使被 害人不敢反抗或不知反抗的方法猥亵侮辱妇女的，则 构成强制猥亵侮辱妇女罪；如果行为人故意非法剥夺 他人自由， 则构成非法拘禁罪； 如果行为人以辱骂的方 法公然损害特定的他人人格， 情节严重的， 则构成侮辱 罪；如果行为人辱骂不特定人，严重扰乱社会秩序的， 则以本罪论处。 $ 三 % 强拿硬要或者毁损公私财物， 情节严重的。此 项规定是指： 第一， 采取轻微暴力或者胁迫手段强行取 得公私财物，尚未达到抢劫罪和敲诈勒索罪犯罪标准
! 但是这两个标准在实践中 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ的人身权利和财产权利。
作者简介： 杜启新 $ !%&! ’ ( ， 男， 河南潢川人， 中国人民大学法学院刑法学博士研究生； 安文录 $ !%&) ’ ( ， 男， 河南 汤阴人， 上海社会科学院刑法学硕士研究生。
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仍然不好把握， 可操作性不强： “出于流氓动机或寻衅滋事的故意 ” 其一， 关于 。什 “流氓动机 ” “寻衅滋事的故意 ” 么叫 和 ？如何区分出于 流氓动机或寻衅滋事故意进行的故意伤害、故意杀人、 故意毁坏财物、 抢劫、 敲诈勒索行为与出于其他动机或 目的而实施的同类行为 $ 具有可操作性的具体标准是 什么 $ 作此区分又有何意义 $ 不作此区分 % 不按寻衅滋 事罪而以其他相关罪名定罪处罚，是否就会放纵此类 犯罪？出于流氓动机或寻衅滋事故意而实施的伤害 & 致 人重伤或死亡 ’ 、杀人、毁坏财物 & 数额较大或情节严 重 ’ 、强行劫取财物和敲诈勒索财物的行为到底该当何 罪？—— — 根据上述通说所主张的第一个标准% 似乎难以 消除读者脑中的这一连串问号。 “犯罪的客体是社会公共秩序而不是公 其二， 关于 民的人身和财产权利 ” 。事实上，任何侵犯公民个人的 人身和财产权利的行为同时也可以看作是对社会公共 秩序的侵犯，这是由不同类别的犯罪客体 & 一般客体、 同类客体与直接客体 ’ 之间的内在联系所决定的。因 此，要判断具体犯罪的客体是主要表现为社会公共秩 序还是表现为公民的人身和财产权利，同样缺乏具有 可操作性的标准， 恐怕不同的法官会有不同的认识。作 为寻衅滋事罪客体的社会公共秩序和公民个人的人身 和财产权利之间到底是什么样的关系？ 从上述的分析和诘问可以看出，上述论者用来区 分本罪与相关犯罪的两个主要标准并不能真正起到区 分的作用， 或者说这两个标准没有抓住问题的实质。也 正是由于感觉到上述两个标准的缺陷，在上述通说主 张 者的 论 述 中 ， 他 们 对 这两 个 标 准 的 贯 彻 是 不 彻 底 的。比如， 对于显然出于流氓动机或寻衅滋事故意的故 故意杀人行为和抢劫行为， 上 意伤害 & 致人重伤 ’ 行为、 述论者又认为应当分别以故意伤害罪、故意杀人罪和 “寻衅滋事罪在破坏公共秩序 抢劫罪论处。其理由是： 的同时，会在一定程度上侵犯他人的人身权利或财产 权利， 但这绝不可能占主导的、 决定性的地位。如果行 为人的目的是给他人的人身或财产造成重大损失，那 就不是寻衅滋事罪，而应以故意伤害罪或故意毁坏财 ! “显然 % 从罪刑相适应的角度来看 % 寻衅滋 物罪论处 ” ， 事罪的法定刑决定了它在客观方面不能包容重伤、死 亡的危害结果 ” ，与聚众斗殴致人重伤死亡时该行为侵 犯 的客 体 由 公 共 秩 序 转 化 为公 民 的 人 身 权 的 道 理 一 “在行为人寻衅滋事而随意殴打致人重伤、死亡的 样， 情况下% 行为人的行为对公民人身权利的侵犯同样也 ‘随意殴打 超过了对公共秩序的侵犯， 那么也就可以将 他人的行为 ’ 作为故意伤害罪、 故意杀人罪在客观方面 的构成要件 ” 。" 那么 % 随之而来的疑问就是： 如何区分 社会公共秩序和作为其具体表现形式和载体的公民的
一、 寻衅滋事罪在罪名体系中的合理定位 现行刑法第 #%2 条规定的寻衅滋事罪，是从我国 !%&% 年刑法第 !/" 条规定的流氓罪中分解出来的。因 此+ 研究寻衅滋事罪就不能不考察流氓罪。 !%&% 年刑法 “ 第 !/" 条规定： 聚众斗殴， 寻衅滋事， 侮辱妇女或者进 行其他流氓活动， 破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年 以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子， 处七年以上有期徒刑。 ” 为了 !%&% 刑法实施不到四年， “严打 ” 贯彻国家的 方针， 全国人大常委会于 !%*2 年 % 月 # 日通过的 《 关于严惩严重危害社会治安的犯罪分 子的决定 》便修改了 !%&% 年刑法关于流氓罪的规定。 《决定 》 “对下列严重危害社会治安的犯 该 第 ! 条规定： 罪分子， 可以在刑法规定的最高刑以上处刑， 直至判处 死刑：!3 流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行 流氓犯罪活动危害特别严重的…… ” 。此项规定实际上 为国家刑罚权的扩张提供了法律上的依据。据此规定 似乎可以得出如下结论：流氓罪的客观方面可以包容 出于流氓动机而实施的其他多种危害行为，如故意伤 害、 故意杀人、 抢劫等等。但是， 司法实践的情况并非如 此。最高人民法院、 最高人民检察院于 !%*) 年 !! 月 # 日颁布的 《 关于当前办理流氓案件中具体应用法律的 若干问题的解答 》中规定： 在流氓犯罪活动中，携带并 使用凶器造成重伤、 死亡结果的， 应当以流氓罪与故意 伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。显然， 在这个司法 解释中，最高司法机关并未认为凡是出于流氓动机实 施的犯罪行为均应按流氓罪定罪处罚。 由于 !%&% 年刑法对流氓罪的规定内容宽泛、外延 不清， 在实践中容易导致对公民合法权益的侵犯， 因而 流氓罪被批评为“口袋罪 ” 。在刑法修改中广大学者呼 吁取消流氓罪罪名，并将其中某些行为分立为其他罪 名。修订刑法采此建言， 将流氓罪分解成四个罪， 寻衅 滋事罪便是其中之一。但是+ 由于其包容的行为仍然比 较宽泛且界定不够清晰，分解后的寻衅滋事罪又成为 “口袋罪 ” 一个新的 。对本罪的认定+ 理论界众说纷纭， 不同司法机关的理解和区分标准也很不一致，甚至同 一司法机关对于相同性质的不同案件的处理都前后不 一。 这 对 于 准 确 打 击 犯罪 和 保 护 公 民 权 益 都 极为 不 利。从目前涉及本罪的著述来看， 多数论者认为区分本 罪与相关犯罪的主要标准是：主观上是否出于流氓动 机或寻衅滋事的故意以及客体主要是公共秩序还是公
・专
论・
政治与法律 #"") 年第 # 期
论寻衅滋事罪的合理定位
杜启新 安文录
（中国人民大学法学院， 北京 !""*&# (
摘要： 在刑法分则的罪名体系中 + 相对于故意杀人罪、 故意伤害罪、 故意毁坏财物罪、 抢劫罪 和敲诈勒索罪等相关犯罪而言+ 寻衅滋事罪是一个堵截性罪名 $ 或称兜底性罪名 ( + 即, 破坏社会 秩序的行为如符合上述相关犯罪的犯罪构成 + 就按该相关犯罪定罪处罚；只有在既未达到各相 关犯罪的犯罪标准但又确实严重破坏社会秩序，因而应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定 罪处罚。 根据以上论断 + 笔者就寻衅滋事罪认定中的若干问题进行了研究，并提出了进一步完 善现行立法的建议。 关键词： 犯罪认定； 寻衅滋事罪； 立法建议 文献标识码： 文章编号： 中图分类号： -./#/ 0 !""1’%1!# $ #"") ( "#’!"#’"2
人身和财产权利？即使说主要客体发生了转化， 但行为 人的流氓动机和寻衅滋事的故意并未改变，又怎么能 不顾区分本罪与相关犯罪的上述两个标准中的第一个 标准而改变行为的定性呢？ 如果说一般情形下根据行 为是否出于流氓动机和寻衅滋事的故意以及客体是否 主 要表 现 为 社 会 公 共 秩 序 来 区 分 该 行 为 是 否 构 成 本 “特殊情形 ” 下就不再遵 罪， 那么什么是 呢$“特殊情形 ” “标准 ” 循上述两个标准了， 那么上述的 还叫标准吗？总 之， 通说论者提出的两个标准， 并不能解决本罪与相关 犯罪的区分问题。 症结何在呢？究其原因， 是由于对寻衅滋事罪在刑 法分则罪名体系中的定位不够准确。笔者认为， 在刑法 分则的罪名体系中，相对于故意伤害罪、故意杀人罪、 故意毁坏财物罪、抢劫罪和敲诈勒索罪等相关犯罪而 言， 寻衅滋事罪是一个堵截性罪名 & 或称兜底性罪名 ’ ， 即：破坏社会秩序的行为如符合各相关犯罪的犯罪构 成， 就按该相关犯罪定罪处罚； 只有在既够不上各相关 犯罪的犯罪标准但又确实严重破坏社会秩序因而应当 受到刑罚处罚的， 才以寻衅滋事罪定罪处罚。笔者提出 此论断的理由有三： 其一， 从本罪在刑法分则体系中的 归属及其罪状和法定刑设置来看，立法者有此设计： （! ）在刑法分则体系中，本罪被归属于分则第六章“妨 害社会管理秩序罪 ” 之第一节 “ 扰乱公共秩序罪 ” 之 中。如前所述， 任何侵犯公民个人人身和财产权利的行 为在事实上也同时破坏了社会管理秩序和社会公共秩 序。刑法之所以在将侵犯社会秩序的各个具体方面或 具体表现形式的行为规定为其他类罪的同时，又单独 设立“妨害社会管理秩序罪 ”这一类罪，其意旨显然在 于：将侵犯的客体不属于其他类罪的客体因而不便纳 入其他类罪，或者达不到其他类罪犯罪标准的严重危 害社会的行为聚合在一起， 另设一类罪加以处罚， 以防 “ ” “ 刑事法网出现漏洞。此即所谓的 堵截性罪名 或 兜底 （( ） “有下列寻衅 性罪名 ” 。 刑法第 ()# 条第 ! 款规定： 滋事行为之一，破坏社会秩序的 ” ，而其他相关犯罪如 故意伤害罪、 故意杀人罪、 故意毁坏财物罪和抢劫罪的 罪状中没有这样的表述。这种表述上的差别也从侧面 说明了立法者意图表明： 此罪的犯罪客体， 是不能归属 于其他相关犯罪的客体之中的一般的社会秩序。如果 行为侵犯的客体能够具体化、特定化而符合其他相关 （# ） 从本罪的法定刑 罪名， 就按照其他罪名定罪处罚。 “流氓动机或寻衅滋事的故 来看， 本罪也不能包含出于 ” 意 而实施的、达到故意伤害罪 & 尤其是故意伤害致人 重伤或死亡的情形 ’ 、故意杀人罪、抢劫罪和敲诈勒索 罪等罪名的犯罪构成标准的危害行为。寻衅滋事罪的 最高法定刑是五年有期徒刑，而其他相关犯罪的最高 法定刑都大大高于寻衅滋事罪。设立寻衅滋事罪本来