破产法制定中的主要问题李永军主讲人：李永军(中国政法大学教授、破产法主要起草人)主持人：今天我们有幸请到中国政法大学李永军教授，李老师是《破产法》主要起草人之一。

今天他为我们演讲的题目是《破产法制定中的主要问题》，下面让我们以热烈的掌声欢迎李教授开始他的演讲。

李教授：很高兴与大家会面，探讨破产法的几个问题。

破产法从93年开始计划，94年正式开始起草，至今天已有七年的时间了。

在这段时间内，在破产法起草中，就理论和草案来说，问题不是太大，但是这里面存在中国的一些现实问题，包括政治因素和社会因素。

关于破产法是否出来，如何出来方面存在很多问题，那么这些问题在这七年中随着社会的发展变化，特别是国有企业的变化以及人们对经济体制改革的认识，特别是社会深层变化，已经有所改变，但是总的问题依然没有改变，所以在这儿给大家主要介绍破产法的两个问题。

第一个问题86年已有一个破产法，为什么要重新起草一部新的破产法，而不是修改，就像我们的合同法进行修改？这是一个问题，也就是说要反思一下86年破产法起草时的一些问题。

第二个问题讲一下破产起草过程中大家关心的、也就是有争议的十个问题。

一、重新起草破产法的原因那么我来介绍第一个问题。

至于破产法为什么是重新起草一部法律而不是修改破产法。

所以在破产法的起草过程中有人说叫破产法的修改，我说，不是，它是新的起草。

为什么？因为86年的破产法不论是从内容、体系还是指导思想以及理念方面，跟现在再起草《破产法》时是完全不一样的。

有一个前提，就是86年的破产法到今天为止，它的指导思想、立法目的以及它的体系框架完全不能适应今天的市场经济的要求，但是我们要反思86年的破产法。

86年的破产法，从我个人角度来看，我总结了三句话：第一句话，破产法在反对声中产生；第二句话，破产法在困难中生存中；第三句话，破产法在破产中破产。

那么这三句话，我来解释一下，为什么说破产法在反对声中产生，在困难中生存，在新中国也就是中国共产党的立法史上，86年的破产法是最难产的一部法律。

为什么呢？因为立法在我国有一个特点，越是不懂的法律，人们越是容易通过，比如像海商法，它都很容易通过的，很多人不懂这个，甚至有一些人大代表在通过这部法律时，他连什么叫“提单”都不知道，也就是他对这个问题根本不懂。

那么越是那些比较看似容易的法律，看似人人都懂的法律，人人都想说，所以，这样的法律，问题就大了。

像婚姻家庭法，你说他懂法律，他不懂法律，你说他不懂吧，他也结过婚，他知道什么叫婚姻，所以婚姻法下岗职工街道老太太等讨论得比较多，几乎成了全国妇联的一部法律。

她懂法律吗？她不懂，但是像婚姻家庭法，在中国涉及的问题面很大，破产法也是这样。

破产法的基本理念，基本功能基本制度，他是不懂的，但破产法的直接结果是什么，他很清楚。

特别是86年破产法，破产法的对象是针对国有企业。

国有企业破产，这东西从开始就有障碍，当时破产法通过的时候，两次讨论没通过。

两度讨论没通过，在这在共和国的立法史上是比较少的。

在通过的过程中很多人痛哭流涕，捶胸顿足，似乎破产法一实施中国的社会主义就倒退了。

破产法在通过时是非常困难的，但当年某位中央领导同志的力量起了很大的作用，所以这部法律如果不是由这么一个人来支持的话，很难出台，它在产生时就是一个难产儿。

这有历史记载。

第二句话在困难中生存：从它产生之日起就这么困难。

当时很多高层人士对这个问题理解不了，真要贯彻到司法实践中，在司法实践中没有相关的法律意识情况之下，恐怕就更困难了，所以在困难中生存有三个方面的原因：第一个原因，就这个法律，它的制度层面存在缺陷。

一个制度要想运行得好，必须这个制度本身很完善。

特别是像大陆法系这样一个制度体系框架，它不象英美法律，英美法律很简单，但法官本身就有造法的功能，它能完善这个法律，它本身就是立法，但大陆法系尤其是中国，用解释弹性条款的方式来补充法律是不法的。

更通俗地说一点我们的法官也没能力通过解释法律来完善法律。

如果一个法律不健全，那么你希望这种法律很完善地执行，这种设想恐怕是很奢侈的。

所以第一个原因是制度上的原因。

造成这种制度失无不足的原因有以下几个原因。

第一个原因，当时理论研究不够深入。

当时制定破产法时，没有一篇象样的文章，没有一部专著，没有一个人懂得破产法。

那就是说借鉴一个制度，你不了解这个制度，大家没有这种知识，什知叫破产都不清楚，这部破产法，86年通过，那时什么叫破产法确实不太清楚，在那种情况下，你想通过一部象样法律是很难的。

就象今天一样，我们要借鉴很多西方的法律制度，但这种制度本身是什么，这种制度生存的环境和土壤到底是什么东西，在不了解的情况下借鉴过来之后，反而很难实行，很难完整。

比如象今天的合同法一样，21世纪制定的合同法应该是不错的，可是到今天为止，什么叫预期违约中的默示预期违约和不安抗辨？这两个制度如何运用？到现在也不清楚。

为什么呢？这些制度在制定时，对英美法系大陆法系之间的生存土壤协调还是了解得不够。

那么这个破产法当然不能跟合同法相比，但是没有人懂这个，我们的经济体制改革需要这么一个东西，就拿过来了。

所以，在理论研究不充分的情况下，希望制定一个好的法律是一个幻想。

起草《破产法》的曹思源，大家都知道，他不是学法律的，是学经济的，我们有很多法律问题、制度问题，都让经济学家来解决，这是不保险的，就像我们的国有企业一样，在国务院的组织之下，制造了一批皮包公司。

很多经济学家提出来，国有企业缺乏动力，为什么呢？老是拨款，现在不要拨款而用贷款。

但拨改贷，这个法人就是皮包公司，没有财产，它的钱本身就是贷来的，这不是国务院鼓励创造皮包公司吗？后来李鹏上来说这样做不行，又贷改投，这才是对的，在这种情况下经济学家仅从效率方面来考虑问题。

但法律跟效率，这两个是完全不一致的，所以说，经济学家制定制度时一定要从法律层面来思考，否则法律夫去了安全和公平之外，法律就不再是法律了，所以法律经济分析象波斯那一个派系，只能看作是对法律功能分析的一个新的试验和方法，是一个因素，而不是法律的全部，否则经济和法律就混淆起来了，这个原因导致了制度失天不足。

第二个原因是单一目标的追求。

一部私法不是把它当作私法来起草，也就是把法律不当成法律来起草，而把它当成政治目标的追求。

一旦法律搭上政治目的的时候，这种法律就完全失去了存在的价值。

到今天为止，我们的法律仍然有这种倾向，我参加起草破产法已经很长时间了，对这个法律，不象拿破仑把它造成一部私法来起草，而把它当成政治目标，自己的任务来完成。

今天我们有多少法律是当成法律来起草的，这仍然是个疑问。

比如贵校王利明教授主持起草的《物权法草案》中规定了“国家所有权”与“集体所有权”，对此我是不赞成的。

所有权就是所有权，哪有什么国家所有权、集体所有权、个人所有权的，用所有制划分所有权用不同的方式来保护，这本身就是违反私法的。

这样怎么能制定一部好的法律呢？法律就是法律，它不应掺杂政治目的。

一旦一部法律涉及到政治目的之后，这部法律的生命力是很难保障的。

像《德国民法典》1900年制定，到现在仍然适用；《法国民法典》制定于1804年到现在仍然适用，我们哪一部法律能够坚持哪怕是30年？为什么？一部法律不把它当成法律而是当成政治目的来追求，就只能象昙花一现一样，象很多政治人物的大起大落。

法律不应该涉及政治，不应有政治目的。

破产法就是当时的某种政治上的追求，因此它就失去了私法的作用。

另一个导致制度先天不足的原因是舆论宣传的偏离。

我们的舆论宣传很难客观地评价或宣传一样东西。

对破产法作了一些夸大宣传，把它的积极意义宣传过多，目的是促使其顺利通过。

就象现在我们的报纸等到处都在宣传加入WTO的好处，国外人觉得中国加入WTO有利可图，于是它老要条件。

它既有有利的一方面也有不利的一方面。

破产法当时通过时，为了说服那些反对的人，结果动用了媒体力量来宣传破产法的积极意义，而消极意义讲得不多。

但破产法一旦实行起来，首要结果是工厂要关门的，工人是要失业的，而这个接受不了。

所以对一个制度的积极、消极意义应有所考虑，要客观地考虑。

就好比一个生病到医院看病，可能治好，也可能治不好。

一个企业经营不善，有病了，你可能通过破产程中的很多制度来保护自己，给你四十天的保护期，美国最多给九十天的保护期，在这个时间里不能融资就破产了，如能融资，就可以再生。

它有可能生了，也有可能死了，当然破产法不像医院，进去死的多，生的少。

这种消极意义，我们对它的估计不足。

所以当这样一些东西出来之后，人们就受不了。

这三个方面导致了制先天不足。

这是第一个原因。

第二原因，就是意识上的矛盾、冲突。

我们民族意识，很多东西对法律影响相当大。

在我们的民族传统中，大团圆的结局，我们很希望有一个团圆的结局，很少有悲剧素材的文学作品，老是期望一个圆满的结局。

破产与我们民族意识正好相矛盾，所以一部法律如果置民族中传统意识不予考虑，那么将导致一个很大问题，不只是破产法，立法中的法律意识中的二元化现象是相当严重的。

法律意识是一回事，传统意识又是另外一回事，这种传统意识，特别是民商法的传统意识跟我们的差别是很大的。

在我们民族的传统中以刑为主体的观念时间是很长的，所以引导民商法这种观念发生出来，就非常困难。

那我们的道德，我们的传统很难接受这些。

比如合同法，我们一旦要订立合同，即使你是学法律的，你是法律院校毕业的硕士生，博士生，逻辑学得很好，意识也很清楚，我要订合同，但往往一应用实际操作中，遇到一个协作伙伴，往往这个意识就让步于传统意识“是不是要这么做？”就像写《契约法的再生》的日本内田贵教授所说，日本也是存在这个问题。

别人借你钱，你不写个借条？法律本身很简单，但你不愿意这么做，为什么呢？从传统的感受来说，这样做可能影响了感情。

很多情况，法律意识屈服于传统意识。

这种意识对民法冲击是相当大的。

确实，分析一下中国法律执行中的二元化意识是很重要的。

这种意识对中国影响太大。

那么破产法的理念与传统意识不相符，实行起来是很困难的。

那么第三个方面就是中国特殊的国情。

我国没有公私法划分的传统，没有私人支配的领域，什么是政治国家，什么是市民社会，到今天为止我们仍不清楚。

如国有企业到底是私法主体还是公法主体？这个问题不应该始终弄不清楚的，《民法通则》中的规定，民事主体一律平等，这是基本的原则，是私法的出发点，私法的基本基础，如果没有平等就没有私法。

在私法构架下的制度下的国有企业，在我看来，也是私法主体，只是出资人不一样，但即使在今天，这样的观念仍然不能接受。

我们今天起草的《物权法》不是还照样把国家所有权放在显赫的位置吗？你看王利明老师主持起草的《物权法草案》，国家所有权规定了几十条，私人所有权规定了四条，所有权就是所有权，与所有制没有关系，直到今天我们仍没把国有企业放到同私人企业同等位置来看待。