国际工程承包合同的法律风险与防范

发表时间：2018-06-14T16:51:45.573Z 来源：《基层建设》2018年第9期作者：陈君

[导读] 摘要：国际工程合同是指不同国家的有关法人或组织之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。

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摘要：国际工程合同是指不同国家的有关法人或组织之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务的协议。由于国际工程是跨国的经济活动，因而国际工程承包属于风险较高的领域，本文提出要充分认识合同的严肃性，积极参加国际工程承包风险保障，必要时寻求第三方专业人士的帮助，才能有效规避国际工程承包过程中的法律风险，实现企业最大效益。

一、国际工程合同的特点

相比于国内施工合同，国际工程合同有其自身的特殊性，一般来说，国际工程合同的参与方来自不同国家，竞争激烈。国际工程合同通常在世界范围内招标，参与的国际企业多，涉及不同的政治制度、法律体系、自然环境、经济环境和技术标准、规范，这一特点使得国际工程合同涉及复杂的政治、经济、文化和管理等状况，合同的管理较为复杂和困难。此外国际工程合同的货币和支付手段多样性，技术标准、规范庞杂，与国内差异大，工期长，工程政治、经济、法律环境多变等因素，使得国际工程合同风险巨大。

二、国际工程合同法律风险概述

（一）国际工程承包合同的法律定义

国际工程承包合同是不同国家的当事人之间签订的合同，是一种国际性的工程承包合同。从法律特征看，国际工程承包合同是双务、有偿的合同；是以完成一定工程建设项目为内容的合同；其中工程承包的项目是通过国际性招标而成交的。

国际工程承包合同，是位于国境内的承包人，自己承担费用和风险，在规定期限内，完成作为发包人（或称雇方）所委托的、位于发包人所在国境内的工程建设项目；发包人依照合同规定，按期接受承包人所完成的工程项目，并支付酬金。

（二）国际工程承包合同的法律特征

1.工程承包合同是双务、有偿合同。

2.工程承包合同是当事人间以完成一定工程建设项目为内容的合同。

3.工程承包的项目，是通过国际性招标成交，其合同方式不同于一般货物买卖合同，而是由一系列合同文件组成，称为合同文件。

通常包括以下文件：

（1）招标通知书；

（2）投标书；

（3）中标通知书；

（4）投标须知，这两个文件是雇主愿将某项工程交付承包人承包的证明；

（5）合同条件，是双方权利义务关系的主要依据，是整个合同文件的中心；

（6）协议书，有关合同的具体内容，已在合同条件和其它文件中写明，协议书是表明双方达成协议的意愿，相当于一般承包合同的确认书。

4.工程承包合同带有包干和一揽子交易的性质。经雇主同意，承包人也可以将其中一项或几项任务分包出去，同其他人再签订分包合同。但主承包人应对分包人及他的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽负责。

5.工程承包合同的标的复杂多样。主要包括以下内容：

勘探与工程评价；初步设计；详细工程设计；设备及建材的采购；施工安装；人员培训；试车等等。

6.承包人自己承担费用和风险来完成工程建设任务，是工程承包合同的又一重要特征。按现行国际惯例，国际工程承包一般通过投标方式成交，且在开标后，对标价不可再行修改。

7.国际工程承包一般需要动用巨额资金。雇方，尤其是发展中国家的机构作为雇方，往往没有能力或不愿意使用自己的巨额资金，而是需要国际金融机构。

（三）国际工程法律风险重点关注

1.工程所在国的法律环境与法律要求

各类实体工程在各国看起来差别不大，但在建设过程中所处的法律环境和涉及的法律要求却是千差万别。因此，就特定的工程必须了解所在国家的法律环境和法律要求，照搬中国或在其他国家的做法，则无法实际控制潜在的法律风险，爆发纠纷诉讼不可避免。

2.总承包商的法律地位

总承包商在整个项目中处于核心地位，上对项目业主，以相对固定的价格和工期承担项目完工至商业运行的责任；下对各个分包商，依靠其分包部分工程完成工程建设。不仅如此，项目业主可能将项目融资合同、燃料供应合同、产品销售合同等相关要求转嫁给总承包商承担，以及设置融资银行，在特定情形下受让总承包合同以接管项目的机制。项目各个合同有内在逻辑，密切相关，但均通过总承包商实现这种关联。总承包商的工作对项目投资建设目标的实现至关重要，又依赖国内外各分包商共同完成，因此，对总承包商的管理协调能力要求更高。

三、国际工程承包合同常见的法律风险

（一）社会风险

有些国家社会风气不好，腐败严重，各个部门、机构和关口都公开索贿。位于伦敦的“透明国际组织”每年都会为各个国家的腐败评级，发布“腐败感知指数”。非洲的腐败最为严重，尼日利亚、赤道几内亚、安哥拉这几个国家的国际承包市场都比较发达，但腐败也最为严重。在上述国度，必须采用适合所在国国情的做法，同时又要防范被指控行贿的法律风险。

（二）自然风险

水源电源，对于国际工程则必须格外关注。一些国家使用的电压和频率与国内不同，因此，国内的施工机械使用就必须先转换电压和频率。此外，许多国家项目所在地不通市政水电，或者市政水电非常不稳定，经常停水停电。那么承包商就必须考虑自备发电机供电。水

源可采用打井取水，如果打井取水是咸水则需配备水车到指定地点拉水，中东地区水比油贵也因此而来。

（三）技术风险

技术风险是做国际承包工程必须提前面对和认真解决的风险，包括工程规范差异、技术规范差异、惯例做法差异、材料标准差异和知识产权保护。熟悉国际通用的工程规范，了解上述不同规范标准之间的差异，熟悉当地惯例，确保自身拥有该技术的知识产权，并对目标国家是否加入相关公约及其相关法律有所了解，是承包商做国际工程承包前应认真学习的功课。

（四）法律风险

承包商在承包商国家以外的国家履行合同，进入新市场前应对该国家或地区的法律有一个整体了解，必须适应不同的社会政治、经济环境、法律环境的要求。如苏丹政府规定，雇佣当地劳动力连续累计工作日达到90 天.就被视为雇用单位的正式员工，若要解雇就要多支付

6 个月的工资，否则将会遇到司法官司。

四、国际工程承包合同法律风险防范

（一）要充分认识合同的严肃性，招投标及合同的签订要慎重

合同是双方的合意也是对双方的制约。在国际工程的招投标及合同的谈判、签署过程中，要权衡自身的实力，详细了解项目的情况，尽可能全面的预估风险，对于风险较大的合同宁愿不签，也不能乱签。在合同的谈判及签署过程中，对于己方应该享有的正当权益要力争，不能一味的妥协退让。在合同的履行过程中如果发现合同条款的重大疏漏要积极争取合同补遗，维护自身权益。

（二）积极参加国际工程承包风险保障

国际工程承包是风险较高的领域，特别是大型工程项目投入大、工期长，回报要在工程完工后才能实现，易受不可预见的外来因素如自然灾害、暴乱、战争等不测事件影响而造成巨大的损失。针对这种情况，承包商要积极参加政治风险担保基金以及保险机构向国际工程承包项目提供的多种类型的保险服务。通过风险保障机构的服务，减少工程承包企业的损失，保障企业的合法权益。

（三）要严格遵守合同，做到及时、规范、价责对等、保证工程质量

合同一旦签署，业主和承包商就应当按照约定，各司其职，履行承诺。对于各种变动和意外情况，承包商要按照合同规定的时间和程序，及时通知，规范处理，注意时效性和程序化。在合同的履行中要转变观念，树立价责对等、保证工程质量的意识，既不能偷工减料，也没必要超质量施工。

（四）加强人才培养，必要时寻求律师、工程师等专业人士的帮助

国际工程承包合同的签订和履行需要熟悉国际贸易、国际金融、法律、融资、合同管理、信息管理、外语等方面的复合型、创新型、外向型的高级管理人才，特别是熟悉合同管理（包括风险管理和索赔管理）的专业人才。国外项目成败的关键在人才，这已经成为许多国际承包企业多年来的共识，然而目前我国工程承包企业中适合国际工程项目管理工作的人才寥寥无几，工程承包企业管理人才的培养非常急迫。

结束语

我国的国际承包商一定要转变观念，摈弃出了问题才找律师，发生事故才找专家的思想，在风险防范、出谋划策、尤其是在自己不明白和拿不准时，要善于寻求律师、工程师等外部资源的帮助。要有花小钱干大事的心态，许多项目和难题，有时采纳咨询专家的一个建议就节约了大量资金，甚至可以获得上百万美元的收益。专业人士接触和解决海外项目的纠纷较多，经验丰富，关键时候能起到以一敌万的效果。简而言之，只有全面规避国际工程承包合同实施过程中的法律风险，才是实现企业最大效益的有效捷径。