建筑施工合同无效合同按有效处理的法理缺陷及适用注意问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这就是被称之为“无效合同按有效处理”的原始依据，也是最高人民法院对无效合同处理原则的创新之举。但笔者认为，这样的规定存在先天的法理缺陷，适用不当会产生许多不良后果，因此在适用时应当极为慎重。
一、“无效合同按有效处理”的法理缺陷
《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”按照这一规定，合同无效或者被撤销后，基本的处理方法就是三种：相互返还、折价补偿和赔偿损失费。并不存在“无效按有效处理”的问题。如果无效合同仍可按有效合同处理，那么二者还有什么分别呢？合同无效的规定也就失去了存在的意义。
应该说，最高人民法院《解释》的规定已经突破了《合同法》对无效合同处理的一般性规定，这已经不是单纯的对法律的解释性规定，而是一项立法性规定。但是有人认为，这一规定是对《合同法》第58条“折价补偿”规定的具体运用，是折价补偿的一种特殊方式。笔者不同意这一观点。《合同法》第58条关于无效合同处理的规定，主要体现了两个基本原则：一是“无效合同的不得履行性”；二是“无效合同的过错赔偿性”。所谓“无效合同的不得履行性”是指：合同签订后，合同尚未履行的（包括尚未开始履行和尚未履行完毕两种情形）不得再进行履行。因履行无效合同而要求相互返还的规定也正是适用这一原则的具体体现——返还财产的目的就是使无效合同的双方当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态；而折价补偿是在合同已经履行，不能适用返还财产规定时的替代方法。折价补偿的本意仍然是为了使双方的财产关系尽可能恢复到订立合同之前的状况，而不是为了使合同得到全面履行。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”施工合同无效，其工程价款的约定当然也归于无效，“无效是指法律行为当然、自始、确定不发生法律效力。”虽然像劳务支出及生产资料的投入等，在合同无效且无法返还时，采用折价补偿方式，是参考了这些劳务付出和生产资料的价值，但这仍然不是无效合同得以履行的结果。所谓“无效合同的过错赔偿性”则是指：对于无效合同的签订，负有过错的一方应赔偿给对方因此所受的损失，双方均有过错的，各自承担相应的责任。
但是，最高人民法院《解释》第2条的规定，其适用的结果却不是阻止合同的继续履行，而是在事实上使无效的合同最终得到了全面履行。这样的结果绝非《合同法》第58条的本意。虽然从表面来看，合同履行的结果仍然是使付
出劳务的一方获得了经济补偿。但这与无效合同因不能返还或无法返还，以至无法恢复至合同订立前状况所进行的折价补偿有着本质的不同。我们知道，在建设工程竣工验收之后，工程款的结算就基本成为建设工程施工合同的最后一项履行内容。而获得工程款项也是建设工程施工合同承包人最主要的合同权利和合同目的。现在，按照《解释》第2条的规定，不论建设工程施工合同是否违法、无效，只要最终建设工程经竣工验收合格，未履行完毕的合同均可得以继续履行，合同目的也均可得以实现，这样的结果有违无效合同制度的立法本意。最高人民法院负责人在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问》中就这一问题的解释是：“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，—是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果按照第—方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”由于建设工程施工合同的特殊性，在合同被确认无效后，其无效的法律后果也具有特殊性，特别是在适用折价补偿方法时，折价补偿的标准一直是困扰审判人员的一大难题。最高人民法院寻找公平标准的初衷没有人怀疑，但“无效按有效处理”，可能既不能实现公平，还在客观上会鼓励建筑市场中的违法、不规范行为。之所以不选择“工程定额”标准，依《答记者问》所说，主要是担心按照这一标准补偿，可能会造成无效合同比有效合同工程价款还高的局面。可是，既然合同约定的价款往往是发包人利用市场优势迫使承包人接受的结果，说明这样的约定本身就不公平，为什么结算时还要参照这一不公平的约定呢？如果承包人对于签订无效合同本身并无过错，在折价补偿时，即使依工程定额计算的补偿额高于合同约定，依此标准补偿也是公平的。如果承包人对于签订无效合同负有过错责任，则结合过错责任赔偿和追缴违法所得的规定，承包人也不可能全额获得根据工程定额计算出的全部工程价款。当然，这样处理程序相对复杂，一般要进行工程造价鉴定，还要区分过错责任，划分过错比例，认定赔偿和追缴数额等。但笔者认为，追求程序简化和提高审判效率，不能以牺牲基本的法律原则为代价，更不能在客观上使违法行为受到鼓励，人为制造法律漏洞。现在《解释》的规定仅以“工程质量是否合格”，作为建设工程施工合同是否可以得到全面履行的标准，那么当事人今后就不会在乎有关资质管理、禁止出借资质、禁止非法转包、分包的法律规定了，只要设法使建设工程最终得以通过竣工验收，那些违法的情节就可以忽略不计，双方的合同目的就仍可按照当初的约定得以实现。虽然在现实中，大多数无效合同最终可能都得到了履行，真正起诉到法院的是少数，但是，法律以及司法解释，做为一种行为规范，其本身所具有的倡导和示范作用则是巨大的，立法者对此不能不加以关注。在建设工程领域，有关招投标的规定，禁止无资质或者超越资质等级承包以及禁止非法转包、违法分包的规定，不单纯只是为了保证工程质量，还有保证公平竞争，促进建筑市场法制化、规范化的作用。如果无效合同最终能否按照有效处理仅仅将工程质量是否合格作为标准，就很可能使法律追求的其他价值目标落空。
二、适用“无效合同按有效处理原则”应注意的几个问题