评国家专属所有权——兼论采矿权的法律性质研究矿业权，首要解决的就是矿业权的法律性质问题，整个矿业权法律制度的设计，都是以矿业权的法律性质为逻辑起点。

矿业权包括探矿权和采矿权，其中采矿权居于核心地位，应先明确采矿权的法律性质。

关于采矿权的法律性质，理论上有过是公权还是私权之争，但随着理论界的大量努力以及物权法的出台，采矿权是私权、物权的观念已深入人心。

现在主要争议的是采矿权究竟是何种物权，物权法中将其定位为用益物权（《物权法》第123条）。

主要应该是从宪法到民法通则再到刚刚颁布的物权法，都规定矿产资源的所有权在国家，其他主体只能享有使用权或者是利用权。

因此，物权法第41条的规定：法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

一、采矿权的内容二、采矿权的法律性质三、评国家专有所有权从宪法到民法通则再到刚刚颁布的物权法，都规定矿产资源的所有权在国家，其他主体只能享有使用权或者是利用权，按照这一规定，既有理论在论述采矿权的性质时，几无例外地将采矿权定性为一种他物权、限制物权。

但考查采矿权的实际内容和效果，我们发现采矿权人是完全处分着矿产资源的，矿产资源也是被不断消耗掉的，与用益物权不得完全处分物、期满归是有本质差异的。

正如有学者指出的那样：“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别。

”因此，仅从采矿权的内容和效果来看，采矿权完全具有了一般自物权的所有特征，这与我国的矿产资源归国家所有似乎又是矛盾的。

那么归国家所有的矿产资源其他主体能否享有所有权呢？按照该如何理解此条规定？其他主体该如何利用国家所有的财产？这直接关系到采矿权的法律性质，笔者首先讨论。

一、所有权与国家所有权传统理论认为国家所有权与私人所有权都是所有权，适用关于所有权的同样规则，只是享有的主体不同而已。

因此，梁慧星教授认为,所有权的主体分类方法更多体现政治意味而非法学意味。

任何主体取得的所有权性质都相同,“这种区分并无任何实益。

”②梁慧星:《中国物权法草案条文,说明,理由与参考立法例》,社会科学出版社2000年版,第212页。

王利明教授虽然认为国家所有权有区分的必要，但主要也是基于现实需要的考虑，并且也是认为国家所有权与私人所有权都为所有权，受平等的保护。

受主流学者的影响，物权法最后规定了国家所有权，并且与集体所有权、私人所有权并列，作为所有权项下的三大类型，国家所有权与集体所有权、私人所有权受法律平等保护，具有同样法律地位，统一适用有关所有权的一般规定。

尽管有主流学者的支持和物权法的规定，但关于国家所有权的性质、应否由物权法来规定、是否与私人所有权地位平等？学界仍然争议很大，学者从不同的角度论证了国家所有权的公法性质，不能成为一项民事权利，不宜由民法来规定等。

陈旭琴：《论国家所有权的法律性质》，《浙江大学学报》, 2001, (2)；刘丽萍：《行政法上的物权初探》，《政法论坛》, 2003, (3)? 谭甄：《国家所有权概念辨析及物权法中的国家所有权》，《法学论坛》，2001年第5期。

尹田：《论国家财产的物权法地位——“国家财产神圣不可侵犯”不写入物权法的法理依据》，《法学杂志》民法上的所有权来源于罗马法，但是在罗马法中并没有关于所有权的定义，一般认为罗马共和国末期出现的“dominium”一词，为意指一种对物的完全支配权，后世的注释法学家将其解释成所有权，并认为:“所有权是所有人除了受自身能力和法律的限制外,对其标的物可以为他所想为的任何行为的能力。

”此后的《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》等都对所有权有了明确的规定，（《法国民法典》第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。

”《德国民法典》第903条规定:“在不违反法律和第三人利益的范围内,物的所有权人可以随意处分其物,并排除他人的任何干涉。

”《瑞士民法典》第641条规定:“物的所有人,在法律规范的限制范围内,对该物得自由处分。

”）观察主要国家关于所有权概念的规定，可以发现都从主体的“绝对支配性”角度定义所有权的，一方面反映了物的归属关系，另一方面反映了对物的完全支配关系。

这种反应主体与物之间关系的内涵是所有权概念从罗马时代到现代固有内涵。

但所有权还有另一层次内涵，即作为一种民事权利（财产权）的内涵。

从罗马法到法国法的漫长历史时期，物权、债权概念并没有出现，所有权概念的主要作用是确定“你的”、“我的”，同时起到行为规制的作用，此时所有权只有第一层次内涵。

到德国民法时，德国民法典主要从调整财产关系的角度，将整个财产权区分为物权和债权，第一次在法律上区分了物权、债权，并分别适用不同的规则，物权是一种对物的完全支配权，所有权是物权的一种，也是一种民事权利（财产权），从此所有权具有了是一种“民事权利（财产权）”的内涵。

因此，现代的所有权内涵至少应包括上述两个方面的内容。

如上述德国、瑞士等国民法典就是从对物的绝对支配角度规定所有权的概念；而我国《民法通则》第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，就是从财产权利的角度给所有权的定义。

就所有权的“对物的完全支配性”内涵来说，国家所有权是完全符合所有权的定义的。

国家所有权就是国家作为主体对其享有的物的完全支配，并排除他人干涉，反映着国家与国有财产之间的关系，此意义上的国家所有权与集体所有权、私人所有权意义相同，具有同一性，确实没有区分的必要。

就所有权是一种“民事权利（财产权）”的内涵来说，国家所有权则又呈现出不同特点。

从主体上，国家所有权的主体具有唯一性，就是国家，但国家作为一个整体，具有抽象性，无法像私人所有权主体一样进行独立的思考，其意思过程更像一个行政程序过程。

从客体上来说，国家所有权的客体具有广泛性、复杂性。

既有经营性的资产、又有资源性资产，还有公益性和行政性的资产，这些客体中，很多根本就不能自由处分，连是否为财产都成问题，行政性资产一般也是由行政法调整。

此种情况下，有学者认为国家所有权是一种行政法上的所有权。

刘丽萍：《行政法上的物权初探》，《政法论坛》, 2003, (3)与一般民事权利迥异。

从权利的取得和行使上来说，国家可以通过公权力的征收、征用来取得所有权。

在权利行使上，国家所有权一般由各级行政机关代表国家来行使，要严格按照法定条件和程序来行使，也与私人所有权的自由处分相异。

上述分析表明，《物权法》规定国家所有权，并与集体、私人所有权并列，若仅仅是为了表明国家对其所有的财产的“拥有”，享有完全的支配和排他权利是完全可以且必要的。

并且也应与私人对其所有财产的“拥有”相同，与私人所有权并列。

但若将国家所有权看着一项财产权利，并与私人所有权并列，则存在着明显的问题。

而纵观我国《物权法》中关于国家所有权的规定，笔者发现规定的内容主要有两个方面：一是规定那些财产归国家所有，二是国家所有权的保护。

从这些规定来看，《物权法》关于国家所有权的规定，主要是在第一层次的内涵上使用国家所有权的概念的，即主要强调国家对国有资产的“拥有”与支配，没有突出国家所有权的民事权利（财产权）属性，反而规定了国家所有权与一般的私人所有权的不同，如国家所有权不需登记（物权法第9条）、国家所有权不得转让（物权法第41条）、不适用善意取得和诉讼时效等。

综上，若从国家对其财产的“拥有”角度看，物权法中国家所有权的规定既是符合逻辑的，也是满足了我国实践的需要，贴合了《物权法》作为财产归属关系的基本法的地位。

若从民事权利（财产权）的角度看，国家所有权与民事权利（财产权）有本质差异，不能作为一般的民事权利（财产权）。

参见崔拴：《国家所有权性质问题研究——针对国有资本的分析》，《河北法学》，2008年第9期，第40-45页。

二、国家所有权如何民事权利（财产权）化我国是社会主义公有制国家，大量的财产归国家所有，只有使国家拥有的财产得到有效的支配利用，才能实现国有资产的保值增值，实现社会财富的最大化，有效的支配利用需要市场来配置资源，市场配置“必须以产权的私人所有为基础，因为对具有私人物品属性的资源来说，产权的私人所有是使市场交易费用降到最低的惟一制度。

”张军.现代产权经济学[M」上海人民学出版社，1994年版，第81页。

因此，需要构建国家所有权的私人所有的法律制度。

与此同时，根据物权法第2条的规定，物权法不仅调整物的归属关系，更主要的是调整物的利用关系，物权法中国家所有权的规定，我们不能只着眼于财产的归属关系，还应重视如利用好国有财产，深入研究思考国家所有权的民事权利（财产权）化。

民法是市场经济的基本法，民法通过规定主体制度，并赋予民事主体的平等和意思自治，实现了民事财产权利的自由处分，促进了财产的流通；通过规定财产的范围，为民事权利划定了界限，很好的实现了民事权利的行使，解决了权利的冲突，让整个市场经济有序、顺畅发展；通过规定权利的内容与效力，让市场主体明确如何行使权利，行使权利的法律效果，引导市场主体正确的进行市场竞争。

可以说没有民法就没有市场经济。

而民法对市场经济的上述作用，最主要的就是通过规定所有权制度实现的，民法规范也是以所有权制度为核心展开的。

市场经济是一种商品交换的经济，参与交换的是市场主体，因此首先必需明确谁是权利的主体，也就是告诉大家找谁去交换，参与交换的主体必需具体确定，有独立的意志能力，可以决定是否交换，如何交换。

反映在民法所有权制度中，就是要明确所有权人，并且赋予所有权人独立自主的意思能力。

其次，在市场上，商品交换的双方只能交换属于自己的产品，那些产品属于自己，自己产品的范围、界限都是交换的前提，必需要有划定产品范围的法律制度。

反映在所有权制度中，就是要确定所有权的客体，也就是我们常说的“客体特定制度”。

最后，商品交换需要确定交换的程序、内容、效力等，因此就要规定交换者的具体权利义务，以及交换的法律效力。

反映在所有权制度中就是要明确所有权人的权利内容，特别是是否能够自由处分所有物。

因此，正如高富平教授所言：“作为私权利的所有权,它要求:第一,所有权有明确的主体,且为具有独立意志能力的主体,以使所有权具有灵魂———意志力;第二,所有权有特定客体且属可自由处分的物或可交易物;第三,所有权人不仅可以排他占有、使用客体物,而且还可以处分客体物(所有权)。

”高富平：《国家所有权实现的物权法框架》，《理论前沿》，2007年第8期，第14页。

国家所有权作为民法上的所有权制度的一种类型，或者要想转变为民法上的所有权，也需要满足上述三点要求。

但当前的国家所有权制度规定，显然不满足上述三点条件。

就主体上看，国家所有权的主体具有唯一性，即只能是“国家”，国家所有权在借助各级政府部门的行政管理活动来行使和实现时,各级政府部门并非国家所有权的主体,只有国家才是所有权主体[2]。