认定违法发放贷款罪应当注意的两个问题○文/郭新征一、问题的提出某信用社主任李某违反该市信用联社关于贷款应分级审批的规定(贷款2万元以下由信用社主任审批；2万元以上应报信用联社审批)，于1995年8月至2000年2月，越权向关系人以外的借款人发放贷款22宗，计本金115万元，贷款到期后，仅收回部分本金及利息，尚有110万元本金及40万元利息未收回，检察机关遂以李某构成违法发放贷款罪向一审法院提起公诉。

诉讼中，各借款人又陆续归还本金及利息34万元。

后一审法院以李某违反《商业银行法》关于贷款应实行分级审批制度的规定，并已给金融机构造成重大损失为由，认定被告人构成违法发放贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚人民币20000元。

宣判后，被告人李某对一审判决认定事实供认不讳，但对适用法律问题持有异议。

被告人认为违反信用联社贷款审批权限发放贷款属于违反行业内部规章制度，并不违反法律和行政法规规定。

《商业银行法》关于贷款分级审批的规定只适用企业内部，而不适用于信用社和信用联社之间的业务关系，信用社作为法人单位享有经营自主权。

同时提出，逾期贷款不应视为“损失”，并据此向二审法院提起上诉，二审法院经审理后认为：贷款分级审批制虽是金融企业内部实施的一种制度，但信用联社和信用社之间的关系本身就是内部关系而不是外部关系，信用联社有权依据法律、行政法规的规定对其内部放贷权限范围进行规范，上诉人李某违反上述规定亦属于违反法律、行政法规规定。

关于逾期贷款，截至起诉时仍未归还的，应视为“损失”，故裁定驳回上诉，维持原判。

由此我们要讨论的问题是如何理解《商业银行法》第35条中关于贷款应实行分级审批的规定?在违法发放贷款罪中逾期贷款能否视为“损失”?二、如何理解《商业银行法》第35条的贷款分级审批制度1、贷款分级审批制度的含义贷款分级审批制最初的依据是中国人行公布的《贷款通则》第41条关于“建立分级审批制：贷款人应当根据业务量大小、管理水平、贷款风险度确定各级分支机构的审批权限，超过审批权限的贷款，应由上级审批。

”的规定，后这一制度被《商业银行法》第35条所肯定。

我国《商业银行法》第35条规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。

商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度”。

法律确立这一制度的目的在于保证银行信贷款资产的质量，避免人情贷款、以贷谋私等危及贷款安全的行为。

贷款分级审批的基本要求是商业银行应按其分支机构资产或负债规模和结构的不同，以及考虑各自经营管理水平的高低确定与其状况相适应的贷款审批权限。

我国《商业银行法》第22条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度。

商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范国内依法开展业务，其民事责任由总行承担。

”由于商业银行的分支机构往往遍布全国乃至世界各地，而各分支机构所处的环境又千差万别，如果每笔贷款业务不论数额大小都由总行审批势必影响效率，也是不可能的。

为使金融业务能得到有效开展，商业银行总行对其分支机构必须进行分级管理和授权，这种分级管理和授权体现在贷款业务上就是贷款分级审批制度。

据此贷款分级审批制度是商业银行作为法人而依法对其分支机构所设立的一种制度，它只适用于法人的内部关系，而不适用于法人的外部关系。

2、贷款分级审批制度对信用社信贷业务的适用信用社是由社员入股组成，实行社员民主管理，主要是为社员提供金融服务的非银行金融机构，是具有权利能力和行为能力，能独立承担民事责任的法人组织。

任何一个合法成立的信用社均具备法人资格，各信用社之间不存在隶属关系。

从实践上看，一个商业银行的省级分行并不具备法人资格，而一个乡、镇的信用社却是一个独立的法人实体，这是我们必须注意的。

我国《商业银行法》第93条规定：“城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务，适用本法有关规定”。

据此贷款分级审批制度对信用合作社的贷款业务同样适用，无一例外。

在信用合作社贷款业务中如何适用分级审批制呢?我们知道城市信用社往往在城市的相关区域没有若干办事机构，农村信用社也会在相关村民委员会中设立自己的信贷站，为方便办事处和信贷站所在地的群众贷款，经信用社授权，该办事处和信贷站负责人也在一定限额内具有发放贷款的权利，这就是贷款分级审批制度在信用社贷款业务中的具体适用。

3、信用社和信用联社之间不适用贷款分级审批制度贷款分级审批制度是金融机构法人对其分支机构所实施的一种制度，信用联社和信用社之间并不是法人与分支机构的关系。

信用社是独立法人单位，而信用联社根据中国人民银行规定是信用社的联合组织，其职责是对信用社进行管理和服务，但这种管理是指行政管理、人事管理，绝不是干预企业的自主经营。

企业经营自主权是法人制度的核心，没有经营自主权就无所谓法人制度。

法人制度不仅是民事审判应当遵循的准则，也是刑事审判应当遵循的准则。

我国《商业银行法》第4条规定：“商业银行依法开展业务不受任何单位和个人的干涉。

”这是基于银行法人制度的要求。

同样是法人，商业银行的业务既然不受任何单位的干涉，信用社的经营活动也应不受任何单位的干涉，包括信用联社。

信用联社作为信用社的联合组织，根据行业特点可以制定一些符合自身要求的行业规范，但这种规范必须符合法律和行政法规的规定。

信用联社要求对相关信用社发放贷款的额度实行审批，实质上是一种侵犯企业经营自主权的侵权行为，应属无效。

信用社的最高权力机构是社员大会，信用社主任的放款权限有多大，应由社员大会决定，而不是由另一法人——信用联社决定。

信用社主任违反信用联社关于贷款权限的审批规定，越权放款并不违反《商业银行法》关于贷款分级审批的制度，充其量只是一种违反行业规范的行为，更何况这种行业规范确有违反法律之处。

本案的二审判决在理解贷款分级审批制时并不否认其是一种内部制度，但该判决却将信用联社和信用社之间的关系也界定为一种企业内部关系，值得商榷。

笔者认为，就立法本意来看，贷款分级审批制这种内部制度是针对于一个法人而言的，是指一个法人的内部。

而信用联社和信用社之间的关系虽然也可界定为一种内部关系，但这种内部是针对于一个行业而言的，是指一个行业的内部，并非指的是法人内部或企业内部。

贷款分级审批制是根据法人制度产生的，并不是根据整体行业为基础产生的。

“法人内部”和“行业内部”不是一个概念，由于二审法院对“内部”概念理解的偏差，导致了上述判决结果。

三、贷款逾期未收回能否视为“损失”1、关于对损失的理解原则，在刑事审判中如何界定损失，不仅涉及到对被告人量刑幅度的选择，也涉及到罪与非罪，现行刑法和有关司法解释中虽然多处提到“损失”一词，但何谓损失，并无具体规定。

笔者认为，在法律上对某一概念的理解，首先要看法律上有没有规定，法律上有规定的按规定，没规定的应当按照现代汉语的规范含义进行理解。

“损失”一词法律上没有严格的规定，而现代汉语对“损失”一词的定义是“毁损或者灭火的东西”，换句话说就是“永远不可挽回的东西”才能叫损失。

2、贷款逾期不应一律视为“损失”。

对于逾期贷款何时才能称为损失，学理上有绝对损失说和相对损失说之分。

绝对损失说认为应当在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失；相对损失说认为在提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失。

笔者同意绝对损失说。

因为贷款现在未还，不等于借款人没有偿还能力。

逾期贷款不等于是灭失的贷款，不等于是永远无法追回的贷款。

试想一下，如果本案对被告作出有罪判决后，那么贷款户的相关贷款是否应继续向金融机构归还，如果已经归还，信用社的损失又在哪里?为防止损失，法律对于债权人权利的实现规定了多种手段，其中提起诉讼是权利救济的最后一种手段。

权利人只有穷尽了所有的合法手段，该权利仍然无法实现的，才能称为损失。

只有这样理解，才更符合损失的本意。

从诉讼程序上讲，被执行人确无财产可供执行，并被人民法院裁定中止或者终结执行程序或破产程序的借款才能成为损失。

这里需要强调的是商业银行对贷款的分类制度对于损失的认定也具有一定的意义。

从银行对贷款分类制度来看，银监会2003年7月规定，从2004年开始国有独资商业银行取消原贷款四级分类制度(即把贷款划分为正常、逾期、呆滞、呆账四级)；全面推行五级分类制度(即正常、关注、次级、可疑和损失等五级)；据此，只有在银行的财务会计上原来进入呆账科目，现在进入损失科目的贷款方可称为损失。

这种认识也可作为借鉴。

本案的二审判决在损失的认定上采纳了相对损失说，即以提起公诉时没有收回的借款作为认定损失的标准。

采纳相对损失说的依据主要有二：一是如果采用绝对损失说，刑事案件就应当中止审理，待金融机构通过自力救济或公力救济的方式清收债权后，确实无法挽回的，才能恢复刑事案件审理，但由于这种清收债权期限往往要几个月，甚至几年的时间，势必造成对被告人的超期羁押，甚至超过应当判处的刑期，这有违司法公正理念。

二是采用相对损失说可以克服绝对损失中“损失无法衡量的状态”，增强损失的明确性和可操作性。

同时，也不会因为银行作为被害人的积极或消极行为而左右被告人的罪责，损害法律权威。

笔者认为相对损失说的这两个理由是不能成立的。

首先采用绝对损失说，并不会导致刑事案件中止审理，造成超期羁押。

因为采用绝对损失说，“损失”只有在穷尽—切救济方式后才能确定，否则就无所谓损失，没有损失刑事案件的立案就无从谈起，更谈不上刑事案件的中止审理和超期羁押。

其次，采用绝对损失说对损失的认定虽有一定难度，但并不是不明确和不可操作。

采用相对损失说认定损失虽然相对比较容易操作，但这并不符合“损失”的本意，我们不能为追究被告人刑事责任，而降低对损失的认定标准，从而使违法发放贷款罪的适用范围扩大化，使无罪之人受到刑事追究。

绝对损失说并不包含金融机构作为被害人积极清收债权，会减轻或免除被告人的罪责；金融机构消极清收债权，则会加重被告人罪责，从而导致被告人的命运掌握在被害人手中，而不是由法律控制的内容。

因为积极清收债权和消极清收债权的主要区别就是是否穷尽了一切救济方式，金融机构未穷尽一切救济方式，法律就不应确定被告人有罪，所以消极清收债权并不会加重被告人责任。

根据以上分析，笔者认为对于贷款逾期不能一律视为“损失”，否则不仅扩大了违法发放贷款罪的追究范围，也给有偿还能力的借款人拒绝还贷形成借口，从而导致金融机构财产的真止损失。

(作者单位：山西融正律师事务所)。