2005年1月 学 术 交 流 Jan.,2005总第130期 第1期 Acade mic Exchange Serial No.130 No.1海域使用权法律性质探析刘 兰(中国海洋大学海洋经济与海洋法学研究院,山东青岛266003)[摘 要]海域使用权是海域使用制度的前提性概念与核心范畴。
海域使用权在法律性质上为一种私权 由公法规定的私权,具体而言,其特定性、支配性、排他性、绝对性等特征决定了它是一种典型的用益物权。
将海域使用权定位为独立的用益物权对于完善海域使用管理制度,明晰国家、集体和渔业者就海域形成的产权关系,进而实行海域有偿使用并完善其机制,建立完善规范的海域资源有偿使用等制度以及改革海域管理模式,保护海域使用者利益具有深远的意义。
[关键词]海域使用权;用益物权;私权[中图分类号]D933.5 [文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2005)01-0059-05我国2002年颁布的海域使用管理法!,就海域使用权正式设章规定,就海域使用权的设立、变更、消灭及其内容等均进行了详细规定,标志着海域使用权被正式纳入立法轨道,该制度也将随着实践的发展而在立法上得到进一步完善。
然而,同时要注意的是,该法仍建立在以行政管理为核心的思想体系之上,海域使用管理制度的确立仍属于行政权优化改革的结果,海域使用关系的法律调整尚未摆脱传统体制下的过多依赖行政管理的机制模式,行政机关在海域使用法律关系当中具有统领地位。
海域使用制度为我国所独创,尚未有学者从民法角度特别是运用物权法理论对作为海域使用制度前提性概念与核心范畴的海域使用权问题进行学理和系统考察。
本文拟用物权法理论分析、阐释该法律制度,意在引导实践,从强调行政机关的管理向突出海域使用权利的运行转变,以期对海域使用制度的完善和对中华人民共和国物权法!立法都有所裨益。
一、海域使用权的私权性分析关于海域使用权究竟属于公权抑或私权,学界主要有两种不同意见。
主张海域使用权为公权者认为,公权为公法上所规定的权利,海域使用权规定于海域使用管理法中,而海域使用管理法系属公法,海域使用权设定又是主管机关基于海域使用管理法所为的行政处分,因此,海域使用权为公权。
除此之外,尚有∀公物特许利用说#,认为海域使用权的标的是一种公物,而公物则系供公众使用,因此,海域使用权只是一种经主管机关同意的公物使用权,是一种公权。
主张海域使用权为私权者认为,公法与私法不是以法律文件为单元划分的,而是针对法律规范的层面而言的。
就海域使用管理法律、法规而言,虽然若干规定是公法规范,却也有一些是属于私法规范。
也有学者以近来学界关于私法与公法划分的最有力学说∀新主体说#提出,公法与私法的划分不能以法律文件是否体现∀管理#而定,如果依据规范该行为的法规,并非任何一般人都可为该行为的权利或义务主体,而必须并且仅能由统治权主体或行政机关为其权利或义务主体,该法规为公法法规;依据该法规[收稿日期]2004-09-10[作者简介]刘兰(1972-),女,河北安国人,中国海洋大学海洋经济与海洋法学研究院博士,从事海洋管理与海洋法研究。
所为的行为,为公法行为。
反之,依据规范该行为的法规,一般人也可以为该行为的权利或义务主体,并不以统治权主体或行政机关为限,该法规为私法法规,依据该法规所为的行为,为私法行为。
根据中华人民共和国海域使用管理暂行规定!第3条∀本规定适用于转移海域使用权的我国境内外的部门、企事业单位、公司、其他组织和个人#的规定,海域使用权的主体为一般人,即一般人也可以作为海域使用管理法规所规范行为的权利或义务主体,因此,海域使用管理法规从整体而言应为私法规范,海域使用权为私权。
上述关于私权与公权的区别的观点是以私权为私法上的权利,公权为公法上的权利的观念为立论依据的。
实际上,将私权仅限于是私法上的权利的观念是一最隐蔽的误区。
在现代社会里,财产分配主要是公法的使命,而不是民法典的使命,民法典只不过是将公法所创造的这些财产权再加以私法上的效力和私法上的保护而已,所以,财产权绝不仅仅是私法上的权利。
如果将财产权仅仅限于私法领域,这种法律学上的误区必将阻碍我们对现实中国社会中财产分配之正义问题的深刻认识。
就海域使用权而言,虽然其为海域使用管理法所规定,而海域使用管理法规从实质意义上分析,其性质属于公法,但却不能因此而得出海域使用权为公权的结论。
海域作为一重要的财产形态,同土地一样,其分配应通过公法实现;海域使用权也如同房地产管理法上的房屋所有权,土地法上的土地所有权、使用权等,是公法上的产物,但同时,民法也对这些公法所创造的财产权利赋予了私法上的效力,将其纳入了民法上的调整范围。
因此,海域使用权实质上为私权,是一种公法上规定的私权。
当然也应该看到,海域使用权虽然为一项民事权利,但规制海域使用权的法律却是从社会公共利益出发,以保证海域的合理和可持续利用为立法目的的,海域使用权必须在社会公共利益得以维护的前提下,然后赋予使用权人,而其行使要也受到行政机关的制约和限制,因此,海域使用权具有较强的公共性,为一种公法上规定的具有较强公共性的私权。
二、海域使用权的物权性分析自古以来,海洋在法制史上向来为公法所调整,因而长时间内一直未进入民法学者的视野。
近几十年来,随着人类探索、开发海洋的力度不断加大,私法的触角渐渐伸向海洋,海域使用权制度的出现,是海域开始成为私法上财产权利客体的标志。
尽管确认海域使用权的海域使用管理法!整体而言属于公法,但就海域使用权本身而言,用海主体可以对特定海域占有、使用、收益乃至有限处分,其享有的是一项独立的财产权,它被赋予了私法上的效力,从性质上讲应属于私权的范畴。
海域使用权同土地法上的土地使用权一样,都是一项重要的利用自然资源的权利,现在土地使用权为私权已在理论和实务界取得共识,海域使用权本质上属于私权也应无疑。
目前,我国民法学界对海域使用权制度尚未给予足够的关注,在既有的一些著述中,就海域使用权具体为何种性质的权利,观点也不尽一致,归纳起来主要有以下几种:(1)自然资源使用权说。
认为海域是一种重要的自然资源,海域使用权同土地使用权、矿业权等一样也是一种自然资源使用权。
(2)准物权说。
认为海域使用权非为民法上的物权,但在效力方面与物权相近,在法律上视为物权、准用物权法的有关规定。
(3)特许物权说。
认为海域使用权具有物权性,但属特别法规定的物权,称特许物权更为合适。
(4)物权说。
认为海域具有可支配性,符合民法上物的概念,海域使用权具有物权的支配性,属于物权。
(5)用益物权说。
认为海域使用权具备用益物权的一般要素,符合用益物权的特征,因而性质上属于用益物权。
该说又有三种不同观点:一是用益权说,认为海域使用权属于用益物权,并且与其他自然资源使用权一样,属于用益物权中的用益权类型;二是土地使用权说,主张将海域使用权界定为土地使用权之一种;三是独立、典型用益物权说,将海域使用权界定为典型的用益物权,是与土地使用权等用益物权种类相并列的权利类型。
以上诸说中,∀自然资源使用权#说从宏观上对海域使用权进行了性质定位,指出其自然资源使用权的整体属性,这是其可取之处。
但这种定位方式过于宽泛,法律属性明显不足,自然资源使用权应是土地使用权、海域使用权、采矿权等的共同上位概念,将海域使用权定性为自然资源使用权,难以体现海域使用权自身所具有的法律特征,容易使人将海域使用权与其他自然资源使用权相混淆。
所谓准物权,系指在物权法所规定的物权种类之外,性质与要件等相似于物权并得准用物权法有关规定的财产权。
目前关于准物权的各种认识中,有的认为权利物权为准物权,有的认为特别物权为准物权,还有的认为物权取得权为准物权,尽管具体主张不一,但其理论前提大都是一般物权的客体具有特定性,而海域使用权等权利的客体具有不特定性,为非典型的物权,应称其为准物权。
我们对此不敢苟同。
首先,仅仅以客体是否具有特定性作为划分物权与准物权的惟一标准,这一理论本身是有待商榷的。
依此理论,质权中以动产为客体的动产质权应为物权,以权利为客体的权利质权则属准物权,而实际上又怎样呢?现代社会的发展,已使得权利质权在整个质权体系中的比例日益增大,在社会生活中发挥的作用逐渐增强,人们在谈及权利质权时,已经很自然地将其列入一般物权的范畴,如果还要照上述理论强行将其划为准物权的话,矛盾之处显而易见。
同时,就海域使用权的客体 海域的特定性而言,在这一点上与定性为∀准物权#的其他权利客体是不一样的。
∀特许物权#说认为准物权的概念不易理解,而海域使用权、矿业权、水权、渔业权等权利是经过特别的行政许可产生的权利,称其为∀特许物权#更为恰当。
从现有法律规定来看,海域使用权等权利确实要经过行政许可,具有一定的公法性,但以∀是否经过行政许可#作为界定特许物权的标准是否合理,令人不无疑问。
因为有些∀特许物权#并非经过行政特许,而是基于其他事实产生[5],对此,依∀特许物权说#似乎很难做出合理解释。
∀物权#说看到了海域使用权的支配性之本质,认为其属于一种物权,较之∀自然资源使用权说#有了质的突破,但该说没有进一步指出海域使用权具体属于物权中哪一类型的权利,尚有待继续发展和完善。
∀用益物权#说看到了海域使用权的用益物权性之特征,较之物权说又有了很大的进步。
其中的∀用益权#说把海域使用权具体定性为一种用益权,用益权系为特定身份关系的人设定的权利,我国立法上对是否将用益权设定为一类物权争议甚大,从立法动态上看,只可以承认居住权这一种用益权,而海域使用权人无此特殊身份关系,不宜将海域使用权定性为用益权。
∀土地使用权#说分解了海域使用权的内容,进而也否定了其为独立的用益物权类型,但实际上,海域使用权与农地使用权、基地使用权在设立、内容、客体等方面均有差异,很难以土地使用权来囊括海域使用权的所有内容。
∀独立、典型用益物权#说认识到海域使用权自身已发展成为独立的权利类型,有利于海域使用权理论体系的发展和完善,相比前两种学说更为合理一些。
三、海域使用权之用益物权性定位我们认为,从权利性质上讲,海域使用权是一类独立的物权类型,且为一种新型的用益物权。
1.海域使用权是一类独立的物权类型。
物权是支配特定物并排除他人干涉的权利,它具有特定性、支配性、排他性、绝对性等特征。
前面已经提到,海域使用权以特定海域为标的,以对海域直接支配并享受其利益为内容,保护上具有对世性,是一种不容他人侵犯的权利,符合物权的基本特征,性质上应定性为一种物权。
尽管海域使用管理法!已于2002年1月1日起开始施行,海域使用权作为一种独立的物权类型在法律上已经得到确认,在实践中已经发挥重要作用,但目前理论界尚未对该法及其所确立的海域使用权制度予以充分的重视。
在目前有关物权的著述中,很少有人针对海域使用权做过专门的论述,充其量只是在用益物权或特许物权、准物权部分提到过与海域使用权相关的渔业权、养殖权、采矿权等权利类型,似乎海域使用权可以为这些相关权利所包括,而没有必要单列为一类独立的权利类型加以阐述。