族刑的法文化诠释2010-12-29 10:28:58马作武/马腾【作者简介】马作武，中山大学法学院教授、博士生导师；马腾，中山大学法学院硕士研究生。

【内容提要】族刑是中国古代社会常见的刑事责任连带方式，它的存在与中华法系相始终。

这种野蛮而残暴的酷刑在中国传统社会居然有着旺盛的生命力，其合理合法性一直不曾受到真正的怀疑和挑战，这与中国传统文化的内在精神直接相关。

中国古代家族本位的伦理道德观与一以贯之的重刑主义法律观实乃族刑数千年长盛不衰的两大思想支柱。

通过对族刑的社会文化分析与诠释，有助于更全面深刻理解这一古老刑制的历史文化意蕴，进而提升我们对中华法系酷刑化特征的认识深度和力度。

【关键词】族刑/儒家/法家/家族本位/重刑主义族刑这种野蛮而残暴的酷刑在中国传统社会有着旺盛的生命力，它与中国传统文化的内在精神直接相关。

本文拟在梳理古代族刑的含义、适用范围及历史变迁的基础上，论证族刑的思想支柱，通过对族刑的社会文化分析与诠释，提升我们对中华法系法文化特征的认识深度。

一、族刑概论(一)族刑界说族刑本身有着不同的说法，如“收孥”、“株连”、“夷三族”、“诛九族”等。

因此在对族刑进行研究之前，必先“正名”：1.“族”的内涵，在先秦时代就有若干不同说法①，后来班固解释为：“族者凑也，聚也，谓恩爱相流凑也。

上凑高祖，下至玄孙，一家有吉，百家聚之，合而为亲，生相亲爱死相哀痛，有会聚之道，故谓之族。

”②但是无论取哪种涵义，“族”本质是以特定的宗法血缘关系为纽带而形成的亲属体系。

2.“族”的范围。

族刑的概念问题，学术界研究最多，争论最多的，就是“族”的范围。

除了人们耳熟能详的“九族”之说，还有“三族”、“五族”、“七族”③、“十族”。

关于“三族”范围的争论，从古代“如淳注”、“张晏注”④、“杜贵墀说”、“沈家本说”，到近现代学者对于三族范围的聚讼不休⑤，始终难有定论。

至于“九族”，也有不同提法。

“上自高祖，下至元孙，凡九族”或谓“九族者，父族四、母族三、妻族二”⑥。

族刑的适用范围在各个朝代都没有一个标准，主要原因当然在于统治者便于临事议制。

族刑的运用往往超出了一般的刑罚原则，只要最高统治者认为“罪大恶极”，必欲置之极刑、大开杀戒而后快的罪犯，都可能实施族刑。

实际上，明清时代的族刑任意性特点更为明显，尤其是明成祖灭方孝孺“十族”的例子，使有关“九族”范围的争论显得意义不大。

其实，“九族”或许是一虚称，在我们的文化中，‘九’是最高之数，故“九族”之说乃是概括性地包容与本犯有亲缘关系的所有宗支族系。

“族刑”从刑罚学研究的角度可以有两层理解：从广义上讲，“族刑”是因个人犯罪而让其家族成员承担的刑事连带责任⑦；从狭义上讲，刑罚意义的“族”往往就是族诛的简称，“族刑”可以理解为“族诛”的同义词。

(二)族刑的历史族刑或以为肇始于西周时期⑧，但由于资料的局限，难作定论。

秦国始有“三族”的明确记载：“(秦)文公二十年，法初有三族之罪。

”⑨战国时期，“秦用商鞅连相坐之法，造三夷之诛”⑩。

秦始皇奉行重刑主义，延续了秦国族刑的传统于新帝国，大凡“以古非今”、挟书“、妄言”、“诽谤”皆施以族刑。

汉虽于初期以除秦苛法为务，“然其大辟，尚有夷三族之令。

令曰：当三族者，皆先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首、菹其骨肉于市。

”(11)此后，汉朝虽也曾偶闻废族刑之论，甚至偶见废除之举，却未能釜底抽薪(12)。

秦汉之后，族刑的演变呈现出两个趋势：一是在法典规定上，经多次改革，适用族刑的范围渐趋缩小(13)，适用对象也有所限定(14)；二是如遇暴君在位或异族当政，又往往不受法律限制，任意扩大族刑范围，族刑呈现出更多的非法定性的特点。

明清时代族刑相比秦汉有过之而无不及，统治者普遍加强了思想控制，即使著作、言词、文章、书信等略涉“悖逆”“犯讳”之嫌，或仅主观上有谋反企图，也会被处以族刑。

族刑在明清时代前所未有的发展还在于“十族”的出现(15)，牵连人数竟达八百余人之多，可谓族刑的登峰造极之作。

清朝末年，伴随西方文明的传入，国人开始检讨族刑的存废问题。

修律大臣沈家本、伍廷芳在奏折中明确指出：“夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪……今世各国咸主持刑罚止及一身之义，与罪人不孥之古训，实相符合。

”(16)清廷终于在1905年正式宣布：“缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。

”(17)族刑终于在形式上寿终正寝。

二、家族本位：族刑的精神之源在中国历史上，并不乏反对族刑的声音。

孟子曾称颂上古“罪人不孥”的原则(18)，汉朝刘恺也曾经引用“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身”反对族刑，提倡“进人于善”(19)。

儒家在不同时期总会有一些反对族刑的言论(20)，尤其在西汉的盐铁会议上，族刑问题成为儒法两家争论的一个焦点(21)。

然而这只是一种表象，象征意义多过实质意义。

首先，族刑的刑事责任连带性与“罪人不孥”背后“春秋之义：善善及子孙，恶恶止其身”的道德教化处于不同层次，无论儒家这一基本精神具有道德上的何等感召力，也不意味着具有法律意义的价值判断，更不意味着能被奉为立法原则。

再者，盐铁会议上的争论在体现儒法两家对族刑存废的不同态度之余，更为深刻地揭示了儒家反对族刑背后的家族本位立场。

贤良文学们反对族刑的动机，在于认可“亲亲相隐”制度。

而这一基本立场恰恰反映出儒家思想的“宗法社会的意识形态”的特点，这反而使儒家宗法思想在本质上成为族刑的一个基础(22)。

这也引出了一个问题，即如何让族刑与“亲亲相隐”并行于世(23)？古人的解决方式是：对谋反、谋大逆、谋叛等危及专制政权的犯罪，实行族刑，并允许而且要求子孙、奴婢告发(24)；而对其他普通犯罪，则一般遵循“亲亲相隐”原则。

“亲亲相隐”和株连实际上都是儒家安邦定国的手段，这也是以“忠”、“孝”伦理思想为基础的礼法社会的必然要求。

虽然《尚书·大禹谟》中有“罚勿及嗣”的记载，但这并不意味着三代无族刑。

《尚书》的《甘誓》和《汤誓》两篇都出现了“予则孥戮汝”的记载，分别是夏启和商汤在出征之前发布的誓词中对部属的警告。

夏启和商汤都被后世标榜为圣王，却有最早的族刑记录，而非暴君夏桀或者商纣。

这件事本身颇令后世儒子尴尬，以致他们或者干脆否认“孥戮”的族刑含义，或妄断“圣王”之语不过是“迫胁”而已，不会付诸实(25)。

其实，这恰恰揭示了一个奥秘，即族刑的立法精神，主要来源于家族主义。

儒家从来以提倡德主刑辅为尚，族刑作为一种残酷的刑罚体现的似乎本该是法家精神。

其实，正所谓“自古圣帝明王，罪及妻子”(26)。

在族刑的设置上，法家的商鞅可是要比儒者尊奉的圣王们晚上千年。

实际上，孔子不排斥重刑，他在回答子贡对“殷之法刑弃灰”的问题上表达的重刑观念(27)，在评价郑国子大叔尽杀盗贼的事件中流露出宽猛相济的观念(28)，在杀少正卯时提出的理据(29)，已经足够证明孔子从来认为刑杀的必要，尤其对于思想上、政治上犯上作乱，破坏大一统的人应该诛杀，这为日后儒家对待刑杀的态度定下了基调。

汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，无论中国历代的思想学说如何分化变迁，儒学终以官学的身份上升为中国古代社会的统治思想。

历代的儒者尽管不乏对族刑提出异议者，但儒家从来就清楚严刑峻罚的必要性。

董仲舒的思想最典型地表现了儒法合流的一面，他融儒法思想于一体，主张德刑不偏废(30)。

王符在讴歌儒家德化的同时，从考察政治状况的实际出发，认为“罚不重则恶不惩”，德化与重刑的表面矛盾融合于其思想当中。

南宋大儒朱熹则在阐述孔子刑罚观念的基础上，形成“以严为本，而以宽济之”的刑罚观念(31)。

可见儒家思想之于族刑两者并非方凿之于圆枘，族刑的存在乃至发展也就不足为奇。

历代法典都是儒者的精心之作(32)，“儒家思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色”(33)。

族刑在立法上一以贯之的肯定，应该是儒家政治功利化后的一种必然。

无论从法家出于儒家这一历史渊源考察，还是从儒法本体之争在汉代之后消亡并形成一个外儒内法的思想形态分析，都可以得出结论：儒法政治思想内在存在统一的基础，法家的治国之道已经注入了儒家的家族本位观念。

而儒家无论是理论上的反族刑言论，还是政治上的族刑实践，都表现了其刑罚观的家族本位底色。

族刑在立法、司法、社会价值各个环节上均刻上家族本位的烙印：(一)法律中的个人与家庭在古代中国，个人在法律上被身份化、家族化，家族是社会关系的出发点，国家社会都是家族的扩大。

正如费孝通所说：“在中国乡土社会中，不论政治、经济、宗教等功能都可以利用家族来担负。

”(34)由于中国古代私法在决定个人的法律地位方面发挥的作用微乎其微，法律中并没有如近代肇始于法国民法典的从神圣的财产权和契约关系中得以彰显的独立人格。

在私法领域，“财产形式常与各种家族权、身份权纠合在一起，财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制”(35)。

个人独立法律人格的缺失，集中体现在经济上古代法律对个人和家族的财产权的规定。

中国古代“别籍异财”之法，不仅是伦理道德之孝道在法律中的体现，也是对个人财产权的否定或限制，根本目的在于维持家族的稳定(36)。

正如瞿同祖论“别籍异财”立法时，概言“法律对于父权在这方面的支持以及对家族团体经济基础的维持，其力量是不可忽视的。

”(37)另外，行政关系上更是以家族为单位，行政相对方是家族而不是个人，刑法上的宫刑、籍没、代刑、存留养亲等制度，无不体现法律的家族本位宗法伦理观印记(38)。

(二)族刑适用的司法理据在司法活动中，相关官员提出的理据往往是适用族刑的直接推动力。

西汉武帝时主父偃逼死齐王一案，在对主父偃的定罪量刑的朝议中，公孙弘争曰：“齐王自杀无后，国除为郡，入汉，偃本首恶，非诛偃无以谢天下。

”这使得本来“欲勿诛”的武帝改变了主意，在公孙弘的鼓动下“族偃”(39)。

无独有偶，在“郭解客杀人”一案中，“吏奏解无罪，公孙大夫议欲族解。

”(40)公孙弘认为：“解不知，此罪甚于解知杀之。

当大逆无道。

”(41)“学春秋杂说”、“以贤良征为博士”(42)的公孙弘乃硕学通儒，在是否应该诛杀主父偃的争议中建议武帝用族刑，又秉承经义注律之风，“欲加之罪，何患无词”地把“客”的罪责连带到郭解乃至其族人身上。

其实，这两个案件中公孙弘的建议都反映了正统态度，反而是批评者自己没有瞧破(43)。

一些官吏在族刑的适用上主张严格限制，却没有从根本上反对族刑。

曹魏“毋丘俭孙女以孕系廷尉”一案中，主簿程咸曾上疏对族刑范围提出异议：“父母有罪，追刑已出之女……戮无辜之所重……非所以哀矜女弱，明法制之本分也。

臣以为在室之女，从父母之诛杀；既醮之妇，从夫家之罚，宜改旧科，以为永制。

”(44)程咸“哀矜女弱”，论证已出之女随夫家的逻辑，却不关心族刑是否更根本地与“哀矜女弱”价值取向相龃龉，甚至要“以为永制”，丝毫没有对族刑的适用表示异议。