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合同法的成功及不足(下)

三、合同法的不足

1986年我们颁布的民法通则,当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣言、权利宣言,评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前,日本一个有名的教授在中国社科院作讲座的时候,他看到了合同法的第一个草案(专家起草的草案),他说,19世纪最优秀的法典是法国民法典,20世纪最优秀的法典是德国民法典,按照他的预见21世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然,这是法律起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸面上的操作,这种纸面上的东西需要靠法官去实施它。能否产生当初设计时预期的效果,恐怕要十年甚至二十年,才能客观评价。

法律在这个时候制定有它有利的条件,最有利的条件是市场经济的确立,市场经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前,谈不到合同法的制定。1987年就开始修改经济合同法,一直到93年经济合同法修改公布,很长时间的修改讨论过程中,要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于多方面:(1)首先来自于强烈的反对,一方面是经济法学教授们的反对,第二方面是经济部门的同志的反对,第三方面是法院经济庭法官们的反对。(2)法律的目的是明确的,不敢修改法律目的。经济合同法第1条规定,法律的目的之一是“保障国家计划的执行”,谁敢提修改法律的目的,好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉”这几个字。(3)还有合同管理机关的权力强大,不敢触动。一直从1987年开始,经过87、88、89、90、91、92六年的时间,对于计划性的、行政干预的条文,没有人敢明确提出异议。1992年下半年小平同志南巡讲话传达以后,市场经济体制已经在党的文件、国家文件中确定了下来,恰好《经济合同法》修改到最后一个草案,在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见,提出应删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉之后,其他具体的制度就根据此进行修改。所以,经济合同法经过那次修改后,有很多变化。举这个例子是在说明,在没有

确立社会主义市场经济的体制之前,合同法的修改不可能有实质上的改变。

修改过的经济合同法刚公布,有学者马上提出,基于市场经济的要求,应制定统一合同法。国家已经确立了市场经济体制,我们的市场经济发展到九十年代已经有了相当的规模,统一合同法应时应生。这个提议很快得到了法官、专家、学者的响应。1993年9月3号《经济合同法》刚公布,10月份就召开会议,讨论起草统一合同法的问题。在这次会上提出一个建议,由学者来起草第一稿,该建议也被采纳。这种立法思路,如果不是在市场经济体制确立之后,根本就不可能。

这是说合同法在这种情况下制定是有利的,当然也有不利的因素:我们的政治改革、我们的立法体制改革还没有跟上。所以在合同法的整个制定过程中,也走过艰辛、曲折的路。学者起草的第一稿叫做“建议稿”,最终成为正式草案要经过全国人大法律工作委员会(法工委)之手。在由“建议稿”转变为“正式草案”的过程中,很多人参加了讨论、修改,参与者有些是很优秀的,精通民商法;也有一些是带着行业利益、集团利益而去,在法律条文上确立自己的领导地位或者体现自己本行业的经济利益或者政治利益。法工委对来自于不同方面的意见都进行了充分地考虑,有时在难以协调的不同意见中间就进行委婉的妥协。担任如此重要的立法工作,需要一批精明强干的立法工作者,可事实上有些人的能力、才干就不见得很理想。所以造成在合同法中本应有的重要制度,在讨论中被删掉了;逻辑上的矛盾、文字上的错误也有不少。关于这部合同法的不足,着重从以下三方面来谈:

1.放弃了一些先进制度

在合同法第一次草案中,专家们设计了许多先进制度。但在后来的讨论过程中,陆续放弃了一些。

(1)最早放弃的是“不当影响”。这个制度是借鉴英美法上的制度设计的。主要针对我们的企业联合中发生的问题。在

80年代后期以来,全同各地出来了轰轰烈烈的企业联合、合并、兼并等。而这种联合往往是当地的党政领导人看到某企业亏损严重,发不出工资,然后这个领导就吃个好饭睡不好觉,千方百计地找一个搞得好的企业,通过耐心地说服、动员,使两个企业合并(或者叫兼并、联合)。合在一起的结果如何呢?当然也有搞好的,但是摘得不好的也不少,不仅原来不好的那个不行,最后那个好的也拖垮了。这就涉及到合同问题,联合不就是一个合同吗?如果赢利企业的工人反对联合或者工会反对联合,或者说公司监事会提出异议,不同意合并,能不能够给它一个反悔的机会,解除或者撤销这个合同呢?因为按照现在的制度,这份合同不构成无效,这其中不好说有胁迫,党政领导作工作哪里叫胁迫呢?更不好说是欺诈,因为合并时好企业明明白白知道对方是开不出工资的滥企业,那里有欺诈?欺诈、胁迫这些都说不上。显失公平也说不上,因为显示公平往往与乘人之危联系在一起。滥企业自身难保,不可能乘赢利企业之危来进行合并,司法实践中很难认定这种情况为显失公平。因此在第一个草案上就设计了这个“不当影响”,就是说合同的一方或者双方是在不当影响之下,违背真实意思所签订的合同,受不当影响的一方有权请求人民法院撤销它。为上述困境设计了这个出路,这是一个很大的创造。后来法工委民法室的第二个草案上将这个制度删掉了,在讨论第三稿时,即把第一个草案和第二个草案对照最后产生第三稿的这个会上,讨论到这个制度时,反映不热烈,参加讨论的法官和学者不太积极,大家好象觉得这个制度没什么用或者怀疑这种设计能不能起到作用。在这种状态下,我也不便一再坚持。于是,“不当影响”这个制度就从我们的合同法中消失了。

(2)其次放弃的是一个附获奖机会的合同。在现时生活中,有奖销售、有奖看球、有奖储蓄的现象很常见。因此发生的纠纷也很多。针对此,合同法第一次草案规定了附获奖机会的合同,以应付现时常发生的现象和由此引发的问题。可也被删掉了。

(3)接下来删掉的是“第三人侵害债权”。这个制度是1999年1月,准备第四次审议稿的那个专家会议上删掉的。“第

三人侵害债权”制度来自于英国的一个判例。一个剧场老板和一个有名的演员签订了一个演出合同,在演员去演出的路上被人绑架。绑架人将演员关两天后就放了。结果那个剧场老板遭了殃,因为那个著名演员的出演,购了高价票的观众、狂热的追星族们,早就把剧场挤得满满的。可该演员到时候没有来,后果可想而知。那个剧场被砸得粉碎,观众还要求退票、赔偿损失之类的。这都是可想而知。最后这个遭受损害的剧场老板查到了原因,得知绑架名演员的居然是竞争对手,另外一个剧场老板,因此到法院起诉告那个竞争对手。按照传统民法,不论是英美的法律还是大陆法的法律,合同管不着第三人,合同只在当事人之间有效,因此,这个剧场老板遭受的损害只能告演员,但是演员按照法律可以免责,他不是自己不愿去演出而是被别人绑架,是自己以外的意外事件致使他不能履行合同,他可以免责。那么这个受害的剧场老板就没有了任何保护措施。审理这个案件的英国法院的某法官说,这样不行,应当追究竞争对手的责任。因此判决这个竞争对手承担损害赔偿责任。由此创生了一个规则叫做“第三人侵害债权”。这个规则打破了传统民法上所谓合同具有相对性,只在相对人之间有效的一般规则。我们看,侵害了所有权可以成立侵权行为,侵害了人身权可以成立侵权行为,侵害知识产权可以成立侵权行为,就没有看见侵害债权构成侵权行为,这是过去的制度和传统的法律原理强调债权是相对权,合同有相对性造成的。这个判决一下就创设了一个打破原来传统的新规则-“第三人侵害债权”,这个制度具有重大意义。我们之所以要引入这个制度,主要是针对我们的现实生活。曾经一段时间,一些小企业、一些个体企业采用不正当手段,把大企业、老牌企业、有传统产品的企业掌握关键配方、关键技术的工程师、技术员挖过来,这样一挖过来以后,自己生产同样的产品,一下就把那个老牌企业就挤垮了,这种情况是非常严重的。报纸上曾经用非常醒目的标题“小鱼吃大鱼”报导这些事实。照道理,小鱼吃大鱼是很难的,不太可能。仔细看报导的事实,小鱼之所以能够吃掉大鱼,就是因为小鱼采用的都是不正当的手段。基于此,我们在设计合同法时就决定把第三人侵害债权制度引入我国。它至少可以解决两方面的问题:一个就是确认经济生活中企业之间采取不正

合同法1500作业论文

[摘要]合同法基本原则的确立,对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此,将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看,合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则,该三原则构成一个有机的整体。 [关键词]合同法基本原则合同自由诚实信用鼓励交易 一、合同法基本原则的确立 (一)合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则,不是法律规定本身,不直接涵摄案件事实,须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式,但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则,可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则,是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则,是合同法的主旨和基本精神的集中体现,是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。 (二)合同法基本原则的确立 合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则,就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来,既要适用于整个合同法规范,又能体现出合同法的基本价值;既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则,那样便体现不出其特殊性,同时,也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则,如此便丧失了其价值承载功能。 为此,我认为,合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三、基本原则之间的关系 (一)合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果,这种意思的表示就必须是自由的,不受非法干涉与强制的,才能体现主体的真实意思,才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律,当事人须受自己意思表示的约束,如果这种意思表示不自由,将导致非正义的发生。 (二)诚实信用矫正合同自由

合同法对当事人可得利益保护有什么规定

合同法对当事人可得利益保护有什么规定 案情: 甲预测某地段新修的门市会在一两年内增值,遂凑足10万元资金从开发该片区的某 房地产公司购买了其中的一个门市。双方签订出售合同约定:从甲付清房款次日起房地产 公司在90日内为甲办好房产证。合同签订后,甲如约履行支付全部购房款以及办理房产 证所需税费的义务。 甲付款后一边等待房地产公司给自己办理房产证,一边积极寻找买主。果然不到一年 该地段门市大幅增值,甲所购门市乙愿意以12万元的价格购买。甲遂与乙签订了房屋买 卖合同。乙向甲支付了房款后催促甲将门市及时过户给自己。但因房地产公司迟迟不按约 定为甲办妥房屋产权证,致使甲无法履行与乙的房屋买卖合同。乙找到甲要求甲退回房款。甲退款后找到房地产公司要求解除合同、返还房款及赔偿利息损失,并同时要求房地产公 司赔偿因不能及时向外出售而造成的经济损失2万元。房地产公司只同意返还10万元购 房款及利息,不同意赔付甲提出的2万元经济损失。 分歧意见: 第一种意见认为甲主张的2万元经济损失属于尚未发生的间接损失,房地产公司的违 约行为与甲所提出的损害事实之间并无必然的因果关系。我国《合同法》对间接损失的赔 偿无明确规定,故房地产公司不用赔付。 第二种意见认为房地产公司应该进行赔付。 评析: 第二种意见分析理由如下: 甲向房地产公司提出赔付的损失属于可得利益损失。可得利益是合同在适当履行以后 可以实现和取得的财产利益,它具有三个特点: 一是未来性,即是一种未来利益,在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有,必须通过合同的实际履行以及合同当事人的一定的付出才能得以实现; 二是期待性,即是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益,是当事人在 订立合同时能够合理预见到的利益; 三是现实性,即其已具备实现的条件,只要合同如期履行,具备转化为现实利益的条 件时就会被当事人所实际获得。

我国《劳动合同法》的不足

我国《劳动合同法》的几点不足 我国现行《劳动合同法》于2007年通过,2008年1月1日正式施行,2012年经过一次修正。该法制定的目的在于完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。经过几年的实施,该法确实在保护劳动者合法权益方面起到了非常强大的作用,甚至有超过《劳动法》的地位之嫌。然而再优良的一部法律,都会有自身的不足之处,随着社会的不断发展,这些不足之处会变得越来越明显,这时候就需要我们对其进行一定的修正,以使其更好地服务于社会管理和经济发展。接下来,笔者将会对目前的《劳动合同法》的几点不足之处,一一作出阐述。 一、企业用工管理方面 企业的规章制度是企业自主管理权的体现,按理说,只要该制度中的内容合理、合法且不违背公序良俗的道德标准,则企业可以根据自身经营管理模式去制定合乎其意愿的规章制度,以利于其更好的经营。然而,《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定或修改规章制度时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。这也就是我们通常所说的规章制度制定过程中的“民主”程序。在如今的司法实践中,企业的规章制度是否经过“民主”程序,成为了该规章制度能否被用作裁判依据的重要因素之一。也正因为此,很多企业在用工管理方面一定程度的处于了不利地位。事实上,企业的规章制度要走“民主”程序是有一定的难度的,首先使众多站在不同立场的员工与企业管理者站在平等的地位上去达成共同的观点就不是一件容易的事情;其次企业的员工通常会有不稳定性的特点,而规章制度也不可能一直不停的修改;再次企业作为用工管理者,自负盈亏,理应根据自身的经营需求进行自主用工管理,而“民主”程序致使企业无法充分行使其用工管理权,对其经营管理造成了诸多不便。同时,由于规章制度制定过程中“民主”程序的缺失,企业在根据规章制度解除与劳动者的劳动关系时也存在着很大的风险,在司法实践中很有可能被裁决为违法解除劳动合同,从而产生进一步的赔偿,而这一切对企业来说是十分不公的。 笔者认为,企业的规章制度的制定程序可以适当放开,不一定非得要经过“民主”程序才能被认可,只要其内容合法、合理、不违背公序良俗,且对员工进行

《劳动合同法》单选题--高级

命题人:陈浩 审核人:白渊 试题难度:3 考核知识点:《中华人民共与国劳动合同法》 单选题 1. 被派遣劳动者享有与用工单位得劳动者(C)得权利、 A、相同 B、同等 C、同工同酬 D、同样 2. 劳务派遣一般在(2)、辅助性、替代性得工作岗位上实施。 A、长期性B 固定性C、流动性D 临时性 3. 劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定,给被派遣劳动者造成损害得,劳务派遣单位与用工单 位承担(空)赔偿责任。 A 、共同B、连带C、按份D、违约 4. 非全日制用工双方当事人(A)。 A、可以订立口头协议 B、不得订立口头协议 C 、必须订立书面协议 D 、不得订立书面协议 5. 从事非全日制用工得劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但就是, 后订立得劳动合同(A)先订立得劳动合同得履行、 A、不得影响E、优先于C、可以代替D、依赖于 6. 非全日制用工双方当事人(B)约定试用期。 A、可以 B、不得 C、自愿 D、必须 7. 国际劳工组织关于非全日制就业得专门公约就是(A)。 A、《非全日工作公约》 B 、《灵活就业公约》 C、《就业政策公约》 D、《青年夜间工作公约》 8. 国务院(C)行政部门负责全国劳动合同制度实施得监督管理。 A、公安 B、卫生 C、劳动 D、工商 9. 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施得监督管理工作中,应当听取 (B)、企业方面代表以及有关行业主管部门得意见。 A、全体职工E、工会C、职代会D、职工大会 10. 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位支付劳动合同约定得(C)与执行最 低工资标准得情况进行监督。 A、违约金 B、赔偿金 C、劳动报酬 D、培训费 11. 非全日制用工终止时,用人单位(A)向劳动者支付经济补偿。 A、无义务 E、以劳动者每工作满一年支付一个月工资得标准 C 以劳动者每工作满一年支付半个月工资得标准 D 以与全日制用工相同得标准 12. 非全日制用工小时计酬标准不得低于(A)。 A、用人单位所在地人民政府规定得最低小时工资标准 E、劳动者住所地人民政府规定得最低小时工资标准 C 、用人单位所在地人民政府公布得平均小时工资标准 D、劳动者住所地人民政府公布得平均小时工资标准

【毕业论文选题】劳动合同法论文题目143条精选

劳动合同法论文题目143条精选 劳动合同法保护了劳动者基本的权利,同时也规定了劳动者的义务,是一部很有实用价值的法律。或许同学们在写作该方面论文之前会对选题无从下手,就在这里为你提供了143条劳动合同法论文题目解决你的苦恼。 劳动合同法论文题目一: 1、论我国《劳动合同法》的缺陷与完善 2、《劳动合同法》对外资企业劳务派遣员工的影响研究 3、我国劳动合同解除制度存在的问题及完善 4、基于《劳动合同法修正案》的S公司劳务派遣用工问题研究 5、劳动合同法背景下民营企业劳资关系研究 6、劳动合同法视野下的劳务派遣分析 7、劳动合同法的利益观及其实现 8、新劳动合同法对企业社会责任履行的影响研究 9、基于契约分析的劳动关系管理研究 1

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浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善

浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善 内容摘要:劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系,维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。正因为如此,我国非常注重有关调整劳动关系的法律的制定。继《劳动法》制定和实施之后,我国又适时制定了《劳动合同法》,专门调整劳动合同关系。《劳动合同法》的内容体系比较完整,符合我国现阶段劳动关系发展变化的新形势的需要。我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立,但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度,2008年1月1日,《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议,它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。本文以。我国《劳动合同法》的缺陷与完善。作为选题,对《劳动合同法》的立法与实践之缺陷剖析,并尝试就如何完善《劳动合同法》提出一些有益的见解。 关键字:劳动合同法;缺陷;完善 一、引言 (一)选题背景与意义 劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系,维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善,劳动关系的主体发生了改变,计划经济时期国家主导型的劳动关系已经不再适应经济的发展和社会的进步。 我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立,但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度,2008年1月1日,《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议,它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。可以说,《劳动合同法》的

实施,一方面是为了。废旧。,即废除之前劳动力市场中的不正当行为和劳动合同制度的不合理之处;另一方面是为了。立新。,即重建劳资双方博弈的新秩序。 从总体上看,《劳动合同法》的颁布实施,既顺应了劳动力市场形势的变化,也符合构建和谐社会的基本理念。《劳动合同法》是中国劳动力市场发育的一个重要里程碑,它标志着中国在充分利用市场机制配置劳动力资源的同时,开始注重对劳动力市场进行法律规制。 然而,由于《劳动合同法》的颁布和实施时间不长,尽管学界对《劳动合同法》的研讨充满了热情,但迄今为止,专门研究《劳动合同法》的论著并不多见。因此本文以我国《劳动合同法》的缺陷为切入点,分析我国现有《劳动合同法》的部分不足之处,并试图提出改进建议。从而,提高我国对劳动关系的法律保障,加强对劳动者的保护,提高劳动效率,提高企业的收益,提高劳动者的收益,促进国内消费水平的提高,带动企业的长远发展,达到劳动者与企业双臝的目的。 (二)内容安排 本文主要分为三个部分: 第一部分,主要阐释《劳动合同法》的基本理论。首先论述了我国《劳动合同法》的产生背景;其次,阐释了《劳动合同法》的宗旨;最后,阐述了《劳动合同法》的意义。 第二部分,主要剖析了《劳动合同法》所存在的缺陷,客观地讲,我国《劳动合同法》的缺陷主要表现在以下方面:《劳动合同法》关于劳动合同订立的立法规定和具体实施均存在缺陷;《劳动合同法》关于劳动合同履行的立法规定和具体实施均存在着缺陷;《劳动合同法》关于合同解除的立法规定和具体实施均存在缺陷;《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的立法规定和具体实施也存在着问题;《劳动合同法》关于劳务派遣之立法规定和具体实施同样存在不尽如人意的地方。而存在诸多缺陷的原因是多方面的,既有立法者本身的原因,也有劳动关系本身的复杂多变方面的原因。 第三部分,主要针对第二部分所列缺陷,就如何完善我国《劳动合

合同法试题及答案

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基于新劳动合同法条件下的调岗调薪技巧

基于新劳动合同法条件下的调岗调薪技巧 前提条件:调岗:未经员工同意将员工从一个工作岗位变更到另外一个工作岗位。调薪:指降低员工的工资。对于提升员工职位或者提高员工薪酬,很少看见产生纠纷,这里不作为重点。 前提条件: 调岗:未经员工同意将员工从一个工作岗位变更到另外一个工作岗位。调薪:指降低员工的工资。对于提升员工职位或者提高员工薪酬,很少看见产生纠纷,这里不作为重点。 一:在调岗调薪中公司最常见的误区 1、片面认为公司有权随意调整员工工作岗位 到目前为止,很多公司还是想当然地认为,员工在什么工作岗位上工作,完全由公司说了算,员工只有服从的份儿,调整员工的工作岗位没有与员工协商,在任何情况下,公司不需要理由就可以调整员工工作岗位。殊不知,这种理解和做法是错误的。法律保护和承认公司对员工一定程度的用工自主权,允许公司在符合法律规定的情况下,对员工进行调岗。但是,法律对这种权利的保护是有限度的,不允许公司滥用随意地调整员工的工作岗位。 案例1: 王女士是一家珠宝分公司的财务经理。三个月以前,她坚守财务规定,反对公司某领导挪用一笔专项基金,并就此事向总部做出了反馈。不久,分公司HR就通知王女士:由于工作需要,经分公司研究决定,你从明日起去仓储部报到当仓库管理员。王女士很不同意:劳动合同要到明年年底才到期,公司怎么能随意变更我的岗位?况且我属于总部委派的,总部都不知情么?HR拿出她的劳动合同说:当初签订合同时,上面有一条就是公司可根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位。王女士顿时哑口无言,但她咽不下这口气,于是提起诉讼,要求恢复工作岗位。劳动仲裁委认为,公司虽然在劳动合同中与王女士约定公司可根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位,但由于王女士任职的财务经理和仓储部管理员差别很大,公司无正当理由,五千随意调整其工作岗位,因此裁定恢复王女士的工作岗位。 点评: 《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发【1996】100号)规定,关于用人单位能否变更职工岗位问题,按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同,须经双方当事人协商一致,如不能达成协议,则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。 因此,如果公司以客观情况发生重大变化为由变更岗位,必须双方协商一致,不能达成一致的,可按照法定程序解除劳动合同;如果公司以不能胜任为由,必须提出不能胜任的证据。

《劳动合同法》实施中存在的问题与解决对策分析

浅析《劳动合同法》在规范劳动关系中 出现的问题和对策 摘要:劳动关系是最重要的社会关系之一,发展和谐劳动关系是构建和谐社会的重要基石。《劳动合同法》既保护劳动者的利益,也保护 用人单位的利益。理解并用好《劳动合同法》的本意,用人单位和劳动者会得到双赢。 关键词:劳动合同法;和谐劳动关系 《劳动合同法》自2008 年1 月1 日实施以来,受到广大用工单位 和劳动者的普遍欢迎,职工的合法权益得到了更好的维护,它的实施对规范企业用工、保护劳动者合法权益起到了积极的推进作用。但是,由于该法直接切入劳资利益分配领域,实施过程中一些问题不断显现,由此引发了一些突出矛盾,引起了社会各界的广泛关注。 一、《劳动合同法》实施中存在的主要问题 (一)、企业经营者对《劳动合同法》实施认识模糊 不少企业经营者认为《劳动合同法》的颁布实施太超前,不适时宜,与当前经济发展和企业经营状况相脱节,尤其是当前受到世界性金融危机冲击的不利形势下,实施《劳动合同法》会大大增加企业的用工成本,给企业带来利益上的损害和管理上的困难。一些企业经营者认为《劳动合同法》单方面倾向保护劳动者,忽视了企业的正当权益,不利于企业的长远发展。有些企业担心按照《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同会使职工重新捧上铁饭碗,成为企业的

“永久员工”,因而对贯彻《劳动合同法》往往采取消极态度。(二)、部分用人单位不积极贯彻实施 《劳动合同法》自2008年1月1日正式实施起,存在着部分用人单位在贯彻实施时采取消极的态度,不积极宣传实施。劳资双方对《劳动合同法》不重视,不签订劳动合同。劳动合同签订率和社保参保率还比较低。 1 / 8 (三)、部分用人单位试图把职工的工龄“归零” 通过新闻报道,我们得知,部分用人单位出现“劝”职工“集体辞职”、“工龄归零”等行为,有的甚至违法集体裁员,一些中小企业片面强调行业特殊性,采用“下派工”、“促销员”等用功形式;滥用劳务派遣工,尤其一些外资加工企业。例如08年12月可口可乐公司与一群大学生就“派遣工”打起口水仗。打来那个的派遣工和其他非正式工干着最危险、最酷、最累的工作,工作时间最长,工资最低,还被拖欠甚至克扣工资。 (四)、不签订劳动合同的问题比较突出 当前,劳动力供大于求,用人单位在劳动关系中处于强势地位,因此,少数用人单位从自身利益出发,在签订劳动合同过程中不按或不完全按《劳动合同法》的规定办。具体有以下几种情况:一是不签书面劳动合同。这种情况发生在某些私营企业中,这些用人单位用人只是口头约定劳动时间和报酬,没有与劳动者签书面劳动合同。一些劳动者

合同法的成功与不足(下)

三、合同法的不足 1986年我们颁布的民法通则,当时曾被外国的学者、专家认为是中国的人权宣言、权利宣言,评价非常高。现在等着看评价合同法。曾经在若干年前,日本一个有名的教授在中国社科院作讲座的时候,他看到了合同法的第一个草案(专家起草的草案),他说,19世纪最优秀的法典是法国民法典,20世纪最优秀的法典是德国民法典,按照他的预见21世纪最优秀的法典是应该中国的合同法。当然,这是法律起草人、立法机关、参加讨论的法官、学者共同努力的结果。但至今还毕竟只是纸面上的操作,这种纸面上的东西需要靠法官去实施它。能否产生当初设计时预期的效果,恐怕要十年甚至二十年,才能客观评价。 法律在这个时候制定有它有利的条件,最有利的条件是市场经济的确立,市场经济体制被我们国家和党确立为我们改革开放的目标之前,谈不到合同法的制定。1987年就开始修改经济合同法,一直到93年经济合同法修改公布,很长时间的修改讨论过程中,要改掉一点有关计划经济和行政干预的规定都非常困难。困难来自于多方面:(1)首先来自于强烈的反对,一方面是经济法学教授们的反对,第二方面是经济部门的同志的反对,第三方面是法院经济庭法官们的反对。(2)法律的目的是明确的,不敢修改法律目的。经济合同法第1条规定,法律的目的之一是“保障国家计划的执行”,谁敢提修改法律的目的,好多修改稿当中都不敢说“把这拿掉”这几个字。(3)还有合同管理机关的权力强大,不敢触动。一直从1987年开始,经过87、88、89、90、91、92六年的时间,对于计划性的、行政干预的条文,没有人敢明确提出异议。1992年下半年小平同志南巡讲话传达以后,市场经济体制已经在党的文件、国家文件中确定了下来,恰好《经济合同法》修改到最后一个草案,在国务院法制局主持下召开了最后一次讨论会。我们分别发表了自己的意见,提出应删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。这两个根本性的东西删掉之后,其他具体的制度就根据此进行修改。所以,经济合同法经过那次修改后,有很多变化。举这个例子是在说明,在没有确立社会主义市场经济的体制之前,合同法的修改不可能有实质上的改变。 修改过的经济合同法刚公布,有学者马上提出,基于市场经济的要求,应制定统一合同法。国家已经确立了市场经济体制,我们的市场经济发展到九十年代已经有了相当的规模,统一合同法应时应生。这个提议很快得到了法官、专家、学者的响应。1993年9月3号《经济合同法》刚公布,10月份就召开会议,讨论起草统一合同法的问题。在这次会上提出一个建议,由学者来起草第一稿,该建议也被采纳。这种立法思路,如果不是在市场经济体制确立之后,根本就不可能。 这是说合同法在这种情况下制定是有利的,当然也有不利的因素:我们的政治改革、我们的立法体制改革还没有跟上。所以在合同法的整个制定过程中,也走过艰辛、曲折的路。学者起草的第一稿叫做“建议稿”,最终成为正式草案要经过全国人大法律工作委员会(法工委)之手。在由“建议稿”转变为“正式草案”的过程中,很多人参加了讨论、修改,参与者有些是很优秀的,精通民商法;也有一些是带着行业利益、集团利益而去,在法律条文上确立自己的领导地位或者体现自己本行业的经济利益或者政治利益。法工委对来自于不同方面的意见都进行了充分地考虑,有时在难以协调的不同意见中间就进行委婉的妥协。担任如此重要的立法工作,需要一批精明强干的立法工作者,可事实上有些人的能力、才干就不见得很理想。所以造成在合同法中本应有的重要制度,在讨论中被删掉了;逻辑上的矛盾、文字上的错误也有不少。关于这部合同法的不足,着重从以下三方面来谈:

第十三章合同法

第十三章合同法 一、单选题 1.根据《合同法》的规定,下列合同中属于实践性合同的是()。 A、赠与合同 B、居间合同 C、货运合同 D、自然人之间的借贷合同 2.下列承诺有效的是()。 A、对要约的内容作了实质性变更 B、撤回承诺的通知与承诺同时到达受要约人的 C、撤回承诺的通知先于承诺到达要约人 D、承诺通知因为意外事件而迟到,但要约人怠于及时通知承诺人 3.甲与乙是好朋友。一日,甲对乙表示,愿以300元的价格将自己一辆八成新的自行车出卖给乙。因为乙不需要。遂将这一消息告知丙,丙向甲表示愿以300元买下甲的自行车,丙的行为属于()。 A、承诺 B、要约 C、要约邀请 D、反要约 4.采用数据电文形式订立合同的,收件人的()为合同成立的地点。 A、住所地 B、主要机构所在地 C、居住地 D、主营业地 5.采用标准条款订立合同的,如果标准条款和非标准条款不一致的()。 A、应当采用非标准条款 B、应当采用标准条款 C、当事人双方应重新协商确定该条款 D、合同不成立 6.我国《合同法》规定的违约责任原则为()。 A、过错责任 B、无过错责任 C、严格责任 D、合理责任 7.兰州某公司与上海某公司订立了一份书面合同,兰州公司签字、盖章寄给上海公司签字、盖章。该合同成立时间为()。 A、自兰州公司与上海公司口头协商一致并签订备忘录时成立 B、自兰州公司签字、盖章时成立 C、自兰州公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立 D、自上海公司签字、盖章时成立 8.甲乙双方协商达成协议,双方法定代表人均在合同文本上签字,但却未加盖公章及合同专用章,不久,甲方开始分批发货,乙方收货后付款,后因货物质量问题发生争议。诉至法院,请问应如何认定双方达成的协议。怎样处理()。 A、协议无效,已履行部分双方返还 B、协议无效,已履行部分不再返还 C、合同未成立,已履行部分双方返还 D、合同成立,已履行部分双方不再返还 9.王某与某县农科所签订了一份良种买卖合同。合同约定,若农科所小麦良种培育成功,则以每公斤500元的价格向王某出卖10公斤。根据《合同法》的规定,该合同()。 A、属于要式合同 B、已成立,但未生效 C、成立并生效 D、所附条件成就,则合同成立并生效 10.甲乙签订了一份买卖合同,在履行过程中双方发生争议,诉至法院。法院查明该合同的标的物是国家禁止流通的,其余条款均完备具符合法律规定,据此应认定()。 A、该合同标的条款无效,其余条款有效 B、该合同标的条款无效,整个合同因缺标的条款而不成立

劳动合同法视角的劳动用工风险探析

劳动合同法视角的劳动用工风险探析 发表时间:2019-11-22T09:06:53.033Z 来源:《基层建设》2019年第24期作者:常化磊 [导读] 摘要:在当前的时代背景下,劳动用工相关法律法规逐渐完善。 临沂矿业集团菏泽煤电有限公司 摘要:在当前的时代背景下,劳动用工相关法律法规逐渐完善。在发展过程中,企业应注意当前就业环境的变化对自身的影响,加强对劳动用工风险的合理防范,避免劳动争议,为企业的稳定发展奠定良好基础。在激烈的市场竞争中,企业应始终保持良好的竞争优势,充分发挥主体作用,遵守法律法规,实现可持续发展。本文基于劳动合同法视角的劳动用工风险探析展开论述。 关键词:劳动合同法视角;劳动用工;风险 引言 伴随我国经济体制改革的不断深入,劳动法律法规不断完善,企业面临的劳动用工风险也不断增加。劳动主体包括劳动者及用人单位,“用工”实际上是对用人单位而言的,即用人单位使用劳动者为其工作。从法理上来说,劳动主体资格不符,劳动关系应属无效。劳动关系的内容合法主要体现在劳动的具体内容符合法律规定,如果劳动过程本身触犯法律,则其提供的所谓“劳动”对用人单位而言便不能称之为“用工”。 1劳动用工的内涵 劳动劳动岗位是企业和劳动者基于劳动合同或劳动协议,劳动者在企业单位的需求和管理下提供有效的有偿劳动。就业大致可分为两类。一个是企业雇主和工人签订劳动合同,工人是企业单位的员工,为企业提供有效的劳动。其二,劳动者与用人单位基于某种协议而产生的用工情况,最典型的就是劳务派遣协议等。值得注意的是,《劳动合同法》规范下的劳动用工与《合同法》规范下的劳务用工是有很大不同的,这里讨论的劳动用工特指《劳动合同法》规范的劳动用工。 2“用工”与劳动主体 如果劳动关系无效,则双方形成之关系从法律意义上来说便不属于劳动关系。在劳动关系不存在的前提下,劳动者提供的所谓“劳动”,便不属于劳动法领域的“用工”。即在劳动主体不适合的情况下,劳动者提供的“劳动”并不属于“用工”,只能视为“劳务”,只有在某些特殊情况下,基于对劳动者的特别保护,参照“用工”进行处理。劳动主体不适格包括两个方面,即用人单位主体资格不符合和劳动者主体资格不符。前者主要指作为用工单位的主体未依法成立或存续,后者包括未满16周岁的公民、已领取退休金或基本养老保险待遇的公民等。因此,对于“用工”的认定,首先必须对提供“劳动”的自然人身份或年龄进行确认,即是否已满16周岁,是否已领取退休金或基本养老保险待遇等,然后再考察用工的单位是否依法成立或存续。只有满足上述条件,劳动者的“劳动”才有可能被认定为“用工”。 3劳动用工风险 劳动就业风险主要从遵守现行规定的角度分析,企业雇主进行劳动雇佣,违反劳动方面的法规,导致不良的劳动纠纷,产生重大影响。另一方面,当前的劳动风险与当前劳动关系管理的非标准运营流程、较弱的法律认识、非法运营等有很大关系,风险始终经历整个就业过程。 4劳动合同法视角的劳动用工风险探析 4.1人员招聘环节 劳动和就业风险过程的第一个方面发生在员工招聘过程中,主要分为以下几类:未成年人招募风险;就业从业人员的风险;接受入职押金;没有履行法定通知义务。其中,依法不履行通知义务的风险最大。招聘时,雇主必须明确表明招聘条件、雇佣条件、工作环境等。但是现在很多雇佣工作场所,尤其是农民工的企业,存在严重的雇佣隐瞒问题,无法事先说明工人的特点,签订劳动合同后发现了隐瞒问题,从而会带来雇佣风险。 4.2签订劳动合同环节 签订劳动合同是雇佣风险的最大环节,劳动合同法明确规定签订劳动合同是雇佣的必要环节。劳动合同是求职者的职业保障,可以有效地约束雇主和工人的行为,并指定一定的标准。但是,还有一些单位为了减少资金投入,签订了劳动合同,因此无需向劳动者支付保险金,即可自行决定劳动者的去向,从而无法保证劳动者的合法权益。这种行为的存在给雇主造成了巨大的就业风险。根据我国《劳动合同法》,签订了认为工作了一年多的劳动合同。此外,试用期不签订劳动合同的现象较多,劳动合同法规定,从职员开始工作开始就要签订劳动合同,试用期包含在劳动合同中。换句话说,试用期存在于劳动合同期内,因此在试用期内可以保证劳动者的合法权益。 5劳动用工风险的防范策略 5.1合理管理用工流程 在当前的合同法背景下,用人企业应积极进行合理的创新,加强对当前的相关法律文件进行深入的了解,严格遵循当前的规定,尤其是在当前的合同签订过程中,应保证其符合当前的法律规定。例如,在进行人员招聘时,应积极将相关的事项向应聘者传达清楚,保证各项内容双方均认同的情况下签订符合法律要求的劳动合同法,尤其是针对当前的主要内容来说,如劳动者较为关注的薪酬、劳动保障、福利待遇以及工作内容等,保证其清晰明确,并对自身的用工制度进行合理的完善,促使各方面均进行正规的发展,及时为劳动者提供与缴纳相关的保险,促使其安全得到保证。 5.2树立劳动用工的风险防范意识 因为用人单位在进行劳动合同签订的过程中会存在多种风险,如果不能对这些用工风险进行科学的防范就会影响整体人力资源的配置效果,也需要承担相应的法律责任。所以,企业必须要积极防范这些用工风险,减少这些用工风险对企业发展带来的负面影响。首先,用人单位应该树立劳动用工的风险防范意识,积极分析劳动用工中存在的风险,强化这些用工风险的可预见性和可控性。管理人员需要端正劳动用工的心态和态度,依照相关流程开展用工管理,减少劳动用工的风险。 5.3积极培养法律维权意识 现阶段劳动争议比较多,为了满足现行要求,可以降低纠纷发生的概率。例如,雇佣企业在雇佣过程中出现随意降低职工工资、非法解雇或解除劳动合同的争议情况时,企业应承担相应的法律责任。因此,企业必须加强自己的法律权益意识和提高证据认识,以免陷入证据不足引起的争议之中,防止不利影响。与此同时,积极进行劳动用工检查,及时消除用工存在的风险,事先解决问题,从根本上避免法

2017年10月高等教育自学考试合同法真题

2017年10月高等教育自学考试合同法真题 一、单项选择题 本大越共25小题,每小题1分,共25分。在每小题列出的备选项中只有一项是符合题目要求的,请将其选出。 (总题数:25,分数:25.00) 1.采用数据电文形式订立合同,收件人指定计算机系统接收数据电文的,要约到达受要约人的时间为()。 A.该数据电文进入该特定系统的时间√ B.该数据电文被收件人第一次阅读的时间 C.该数据电文被发件人发送完毕的时间 D.该数据电文被收件人接收的汶次时间 2.合同的权利义务终止后,当事人根据交易习惯,履行通知、协助、保密等义务,其依据是()。 A.诚实信用原则√ B.自愿原则 C.公平原则 D.平等原则 3.甲公司于某年6月10日向乙公司发出要约订购一批红木,要求乙公司于6月15日前答复。6月12日,甲公司欲改向丙公司订购红木,遂向乙公司发出撤销要约的信件,该信件于6月14日到达乙公司。而6月13日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示红木缺货,问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约失效时间是()。 A.6月12日 B.6月13日√ C.6月14日 D.6月15日 4.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同,但为排挤乙公司,就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后,甲公司也借故中止谈判,给丙公司造成了损失。甲公司的行为属于()。 A.欺诈 B.以合法形式掩盖非法目的 C.恶意磋商√ D.正常的商业竞争 5.下列属于效力待定的合同是()。 A.乘人之危的合同 B.显失公平的合同 C.无权代理人订立的合同√

D.重大误解的合同 6.相对人知道或应当知道某企业负责人越权订立的合同的效力是()。 A.有效合同 B.效力待定的合同 C.可以变更成撤销的合同 D.无效合同√ 7.将合同分为单务合同和双务合同的依据是()。 A.合同在法律上有无名称 B.合同是否附条件 C.合同的成立是否需要交付标的物 D.合同双方当事人权利义务的关联性√ 8.下列不辟于要约遨请的是()。 A.寄送的价目表 B.拍卖广告 C.招标公告 D.悬赏广告√ 9.甲公司与乙公司订立一书面合同,甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章,该合同的成立时间为()。 A.甲公司与乙公司口头协商一致时 B.甲公司签字盖章时 C.甲公司签字盖章后交付邮寄时 D.乙公司签字盖章时√ 10.甲公司欠乙公司30万元,一直无力偿还,现丙公司欠甲公司20万元已到期,但甲公司却表示免除对丙公司的债务,据此,乙可以行使()。 A.债权人撤销权√ B.债权人代位权 C.债权人抵销权 D.债权人免除权 11.甲与菜农签订了买卖菜瓜的合同,约定数量为100公斤。合同签订后,甲考虑可能 100公斤不够用,便又与菜农协商,在其他都不变悄况下,双方同意将原定数里100 公斤改为200公斤。这被称为()。 A.合同变更√ B.债权让与 C.免责承担 D.概括转移 12.债权让与合同对债务人生效的时间是()。 A.让与合同签署时对债务人生效

劳动合同法与劳动法对比10大变化精解

、关于制定规章制度 【相关法条】 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行 劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工 代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位 提出,通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳 动者。 第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、动行政部门责 法规规定的,由劳 令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国劳动法》 第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”目前实践中用人单位对规章制度制定拥有完全自主权,只要规章制度不违反法律、法规禁止性规定且向员工公示即为有效。 【变化解读】 一、新的《劳动合同法》主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。变听取意见”为讨论提出方案和意见。。。…平等协商”。 二、但是,如果规章制度的制定没有经过民主程序,是否规章制度有效、无效还是部分 无效?未经过民主程序制定的规章制度能否适用?新的《劳动合同法》对此并未明确。该法仅 规定违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正”,也就是说规章制度仍然只是在违 反法律、法规规定的情况下才又可能归于无效。 三、此外,对于未建立工会的或者职工代表大会的用人单位,制定规章制度应当经全体职工”讨论。全体职工”如何定义?规章制度以何种方式表决?如果100个职工有1个未参与讨论或有1个不同意,规章制度是否能够通过和生效?老的规章制度未经新进员工讨论同 意是否适用?我们认为,全体职工表决通过应该是过半数通过即可(参照公司表决制度)。 【律师建议】

灵活就业合同协议书完整

灵活就业合同协议书完 整 文档编制序号:[KK8UY-LL9IO69-TTO6M3-MTOL89-FTT688]

普通高校毕业生灵活就业合同一、甲方用人单位:法人代表: 单位行业:工作职位类别:单位性质: (单位行业、工作职位类别、单位性质请从合同后说明中选择填写) 单位组织机构代码(工商注册号): 注册地址:省(自治区、直辖市)市(州)县(区) 人事部门联系人:办公电话:联系人手机: 单位详细地址: 二、乙方毕业生姓名:性别:身份证号: 毕业学校:专业:学号 学历:学制:家庭电话:手机: 电子邮箱:家庭通讯地址: 经甲、乙双方协商,甲方同意接受乙方到本单位工作,乙方愿意到甲方任职,为确保双方的权利和义务,甲、乙双方自愿签订本合同。 一、本合同为灵活用工合同,用工时间一般不少于半年。自年月日生效,于年 月日终止。 二、甲方应向乙方提供必要的工作条件,报酬以双方协商的标准由甲方以现金方式支付给乙方。 三、试用期间甲乙双方根据试用情况决定是否签订“高校毕业生就业协议书”和正式劳动合同。

四、乙方在试用期间,遵守国家法纪规和甲方的规章制度,维护甲方利益,保守甲方商业秘密,忠于职守,勤奋工作,按时完成甲方交给的正当工作任务。 五、在试用期间,由于任何一方的欺诈行为导致另一方利益受损,可立即终止试用合同,报酬支付到合同解除日。 六、试用期间,乙方因考研、升学、参军、志愿服务西部、录取公务员,甲方允许终止合同。 七、此合同一式三份,甲、乙双方、学校各存一份,签字盖章有效。 甲方(签字盖章)乙方(签字) 签订日期年月日签订日期年月日 免下载券关注公众号:晚评污粉(wpwfans)回复:灵活 单位性质:(10.机关20.科研设计单位21.高等教育单位22.中初教育单位23.医疗卫生单位25.艰苦事业单位27.科研助理29.其他事业单位31.国有企业32.三资企业39.其他企业40.部队56.城镇社区75.自主创业76.自由职业85.出国出境) 单位行业:(11.农林牧渔业21采矿业22.制造业23.电、热、燃及水生产和供应业 24.建筑业31.批发和零售业 32. 交通运输、仓储和邮政业33.住宿和餐饮业34.信息传输、软件和信息技术服务业35.金融业36.房地产业37.租赁和商务服务业38.科学研究和技术服务业39.水利、环境和公共设施管理业41.居民服务、修理和其他服务业42.教育43.卫生和社会工作44.文化、体育和娱乐业45.公共管理、社会保障和社会组织/46.国际组织80.军队) 工作职位类别:(10.公务员11.科学研究人员13.工程技术人员17.农林牧渔业技

新合同法的重要改进及其不足

1999 年第6 期中南财经大学学报№. 6. 1999 JOU RNAL OF ZHONGNAN UNIVERSIT Y OF FINANCE AND EC ONOMICS 新合同法的重要改进及其不足 吴志忠 提要: 《中华人民共和国合同法》于1999 年10 月1 日起实施。与1998 年9 月4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法( 草案) 》相比, 合同法又作出了一些重要的变动和修改, 较之合同法草案更规范、更完善。同时也应该看到合同法的个别条款, 不论是在行文措词上, 还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较, 指出了合同法的长处及不足, 并就其完善化提出了建议。 关键词: 合同法合同法草案合同形式要约失效 吴志忠: 中南财经大学法律系副教授、法学博士。1957 年出生。 《中华人民共和国合同法》( 以下简称“合同法”) 于1999 年3 月15 日第九届全国人民代表 大会第二次会议通过, 并于1999 年10 月1 日起实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他 组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展的基本法律, 是一部既 借鉴了国际通行做法, 又符合我国国情, 既有现实可行性, 又有超前预见性, 既考虑通俗易行, 又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年9 月4 日全国人大常委会公布的《中华人民共和国 合同法( 草案) 》( 以下简称“合同法草案”) 相比, 合同法又作出了一些重要的变动和修改, 较之 合同法草案更规范、更完善, 许多条款更简洁、充实、具体, 充分平衡了合同各方的利益。同时也 应该看到合同法的个别条款, 不论是在行文措词上, 还是在条款内容的安排上都存在可以商榷 和需要改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较, 探究出它们的 差异, 指出了合同法的长处和其与合同法草案存在的不足, 并就其不足提出了作者的具体看法 和建议, 以期能引起关注和进行深入研究。 一、关于合同形式条款 合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式, 是合同内容的外观。它是关系着合同是否有效成立的一个重要问题。订立合同的形式一般有3 种, 即书面形式、口头形式和其他形式。 书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口头约定, 而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头形式之外的任何形77

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